张明楷的 100 个刑法案例
整理自/新浪微博：@刑法蔡老师
1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目 标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就 离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？
【答案】甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他 共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关 系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物 理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止
2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的 扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地 上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一 言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？
【答案】首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一 步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪
。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能 反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。
3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆 绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯 还是从犯？
【答案】本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗
，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮 奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
4、甲在强行闯入被害人的小卖部后，打算先将被害人杀死，然后再拿走被害人财物。 甲在实施暴力行为之后，以为被害人已死亡，于是将小卖部洗劫一空。之后，甲为毁灭罪
迹，放了一把火将小卖部烧毁。事后证明，被害人不是被甲之前的暴力行为致死，而是被 火烧死。问：甲的行为该如何认定？
【答案】对甲应认定为抢劫罪（致人死亡）既遂和放火罪，实行数罪并罚。首先，甲的 行为属于事前故意（结果推后实现），应认定为犯罪既遂；其次，为劫取财物而预谋故意 杀人的，应认定为抢劫罪一罪，而且是抢劫致人死亡的结果加重犯；最后，甲的放火行为 侵犯了公共安全法益，成立放火罪。
5、A 女下班后与关系比较好的男同事甲在餐馆喝酒聊天，期间，A 女喝醉，但甲未喝
。之后，甲开车送 A 女回家。途中，A 女要求与甲发生性关系，甲未同意，继续开车。但 是，A 女之后反复请求与甲发生性关系，于是甲与之发生了性关系。第二天，A 女后悔， 向公安机关告发自己遭甲强奸。问：甲是否构成强奸罪？为什么？
【答案】甲不构成强奸罪。强奸罪的行为方式是“暴力、胁迫或者其他手段”，难以认定甲 实施了与暴力、胁迫相当的手段，也难以认定甲利用了 A 女不敢反抗、不能反抗、不知反 抗的状态进而强奸，更难以认定甲的行为在当时违背了 A 女的意志。在 A 女反复要求的情 况下与其发生性关系，也难以认定甲具有强奸故意。
6、甲有三支枪。甲用第一支枪与乙交换了一支不同型号的枪，用第二支枪从丙处换取 了子弹，用第三支冲锋枪从丁处换取了两支手枪。问：甲的三个行为是否都构成非法买卖 枪支、弹药罪？为什么？
【答案】甲的三个行为都构成非法买卖枪支、弹药罪。非法买卖枪支、弹药罪的法益是 不特定人或多数人的生命、身体的安全，刑法规定此罪旨在防止枪支、弹药的泛滥。“买卖”
，不限于以钱换物，还包括以物易物。还可参见 2014/2/57 之 A 项和 B 项。
7、乙向甲求购一辆摩托车，甲看到路边正好停放了一辆摩托车，就指着这辆摩托车 说：“这辆车卖给你了”，乙将车开走。事实上，乙也知道甲并不是这辆摩托车的车主。问： 甲、乙的行为该如何认定？为什么？
【答案】甲成立盗窃罪，乙成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案中，物主对停放在马路上 的摩托车的占有是比较松弛的，当甲出现在这辆摩托车旁并声称将该车卖给乙的时候，其 已现实地支配了该摩托车，应认定为盗窃罪。乙明知该摩托车系甲盗窃所得仍购买，应认 定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
8、甲教唆乙说：“丙是个坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是个病人， 你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡。问：甲的行为该如何认 定？为什么？
【答案】甲成立故意杀人罪的教唆犯，而非间接正犯。成立教唆犯，虽然以被教唆者实 施符合构成要件的违法行为为前提（限制从属性说），但并不以被教唆者产生犯罪故意为
前提。本案中，乙实施了符合构成要件的违法行为，其实施该行为的意思是由甲的教唆行
为引起的，甲当然成立故意杀人罪的教唆犯。
9、A 为普通公民，B 为国有公司出纳（国家工作人员），二人关系甚密。A 谎称购房 需要首付，唆使 B 将公款挪给自己使用，并承诺两周后归还。B 信以为真，便将 50 万公款 挪给 A。A 用该公款贩卖毒品获利后，于两周内将 50 万公款归还给 B。问：A 的行为该如 何认定？为什么？
【答案】A 的行为应认定为贩卖毒品罪和挪用公款罪（教唆犯），实行数罪并罚。共犯 只是从属于正犯的符合构成要件的行为，无须从属于正犯的故意。本案中，A 引起了 B 实 施挪用公款行为的意思，且 B 的行为是符合挪用公款罪构成要件的违法行为，虽然 B 没有 挪用公款的故意，但 A 依然应认定为挪用公款罪的教唆犯。
【补充】A 并不能成立挪用公款罪的间接正犯。理由在于：挪用公款罪是真正身份犯， 在真正身份犯的场合，只有具有身份的人才可能成立正犯。本案中，A 虽然具有间接正犯 的故意和利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，从而不可能成立间接正犯，只能认定为 教唆犯。
10、甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后，甲看到了躺在血泊之中的乙的痛苦表 情，顿生悔意打算立即叫救护车将乙送往医院。此时，无关的第三人丙却极力劝阻甲，唆 使其放弃救助念头，甲遂放弃救乙。最终，乙因失血过多死亡。问：甲、丙的行为该如何 认定？为什么？
【答案】甲与丙成立不作为的故意杀人罪，而且是共同犯罪。根据命题人张明楷老师的 观点，故意犯罪可以成立作为义务的来源。本案中，甲因其故意杀人行为而具有了救助义 务，其后来的不作为也属于故意杀人，丙教唆甲实施不作为，应认定为故意杀人罪的教唆 犯。本题是 2014/2/5 之 B 项的前身，几乎一模一样。
11、A 想杀死 C，便在 C 准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜，悄悄将 C 水壶里的水换 成无味的毒药。B 也想杀死 C，于同一夜的晚些时候溜进 C 的房间，在 C 的水壶底部钻了 一个洞。次日晨，C 穿越沙漠，欲喝水时发现水壶是空的，因口渴而死。问：谁与 C 的死 亡具有因果关系？为什么？
【答案】B 的行为与 C 的死亡具有因果关系。在因果关系的认定标准问题上，命题人的 观点是“合法则的因果关系说”：只要实行行为合法则（或者符合客观规律）地造成了结果时
，结果就是实行行为的危险的现实化，就应肯定二者之间的因果关系。本案中，C 是因脱 水而死，这一结果是由 B 而非 A 的行为合法则的引起的。
12、甲明知丙坐在自己家的某贵重物品后面，依然唆使乙开枪毁坏该贵重物品，不知 情的乙开枪致丙死亡，同时毁坏了该贵重物品。问：甲、乙的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲成立故意杀人罪的间接正犯，乙成立故意毁坏财物罪（直接正犯）。在被利 用者虽然具有其他犯罪故意而缺乏利用者所具有的故意时，利用者同样成立间接正犯。本 案中，乙虽然具有毁坏财物的故意，但没有杀人故意，故意杀人罪的结果应归责于甲，甲 成立间接正犯。
13、甲以伤害的故意砍了乙两刀，乙说：我以后杀你全家！于是，甲又以杀人的故意 砍了乙两刀。乙死亡。经查，乙仅因甲的一刀而死亡，剩余的三刀连轻微伤都没有造成。 但不能查明该致命的一刀来自之前的两刀还是之后的两刀。问：甲的行为该如何定性？为 什么？
【答案】甲成立故意伤害罪（致人死亡），是犯罪既遂。本案虽然存疑，但乙的死亡毕 竟是由甲的行为造成的。只有承认故意杀人罪与故意伤害罪的法条之间具有包容关系，才 能妥当处理这一案件。亦即，凡是符合故意杀人罪构成要件的行为，一定也是符合故意伤 害罪构成要件的行为。基于此，甲成立故意伤害罪。
14、被告人甲组织乙、丙、丁等三名妇女在某市大街招揽嫖客，然后带至事先准备好 的出租房内从事卖淫嫖娼活动，在此期间，甲多次趁机潜入室内用假币调换嫖客衣服内的 现金，共计 5000 余元，后甲被抓获。问：甲的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲构成组织卖淫罪和盗窃罪，且应实行数罪并罚。甲成立组织卖淫罪，自不待 言。至于其用假币调换被害人现金的行为则不成立持有假币罪，该行为系违背被害人意志
，将他人占有的现金转移给自己占有，成立盗窃罪。其向被害人的衣服口袋装入假币，只 是掩盖盗窃事实的行为而已，不影响盗窃罪的成立。
15、被告人甲欠了丙巨额债务，无钱归还，便到当地富翁乙的家中，强行控制了乙的 妻女。甲命令乙的妻子给乙打电话，让乙为甲准备 470 万人民币。乙为了救自己的妻女， 就交付给了甲 470 万元，但甲给乙写了一张 470 万元的借条。问：甲的行为该如何处理？ 为什么？
【答案】甲的行为成立绑架罪既遂。“以勒索财物为目的”只是绑架罪的主观的超过要素
，不要求有勒索财物的客观行为。换言之，绑架罪成立条件的“以勒索财物为目的绑架他人”
，只要求行为人主观上具有勒索财物的目的、客观上实施了绑架他人的行为即可，即使行 为人未实施勒索财物的行为，也成立绑架罪既遂。
16、甲带着乙去找甲的仇人丙报仇，找到丙之后，甲乙二人将丙绑在树上毒打。在之 前绑丙的过程中，乙发现丙的口袋里有 3000 元钱，于是在二人打丙期间，乙提议把丙的钱 拿走。甲说：我不稀罕，你要是想要就拿走！乙遂将该钱拿走。问：甲、乙二人的行为该 如何认定？为什么？
【答案】甲与乙成立故意伤害罪和盗窃罪，且系共同犯罪。首先，甲乙二人在实施暴力 时，只具有伤害故意，不具有取财故意，不能成立抢劫罪；其次，乙在伤害过程中将钱包
拿走，是公然公开的盗窃行为，成立盗窃罪。甲赞成乙拿走钱包，为乙的盗窃行为提供了
心理帮助，二人成立盗窃罪的共同犯罪。
17、甲入户盗窃了乙的一张信用卡，但该信用卡内不仅没有存款，还因为透支而欠了 银行几万元钱，已经不能再用该卡进行支付和消费。问：甲的行为是否还构成盗窃罪？为 什么？
【答案】甲的行为成立盗窃罪既遂。本案中，应将信用卡本身认定为盗窃的对象。信用 卡本身就是财物，与卡内存款多少、欠款多少没有直接关系。虽然入户盗窃并非一律成立 盗窃罪，但是，如果入户窃取了他人需要经常使用的财物或者对他人具有重要使用价值的 财物时，即使交换价值很小，也应认定为盗窃罪。
18、甲乙丙三人将一名妇女制服之后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙虽未 实施强奸行为，但其负责捆绑该被害妇女，并制止该被害妇女实施反抗行为。问：能否对 丙适用轮奸的法定刑？
【答案】应对丙适用轮奸的法定刑。另请注意：1、如果是因为丙的捆绑行为才使甲乙二 人得以轮奸被害人，就不能将丙认定为轮奸的从犯，只能按轮奸的法定刑量刑；2、如果丙 只是参与了望风等物理或者心理上的帮助行为，则应将其认定为轮奸的从犯，在对其适用 轮奸法定刑的同时，还须按刑法总则关于从犯的规定量刑
19、甲男与乙女是网友，二人虽素未谋面但聊的火热。乙将自己的很多隐私告诉了甲
，后来，甲以在网上散布乙的隐私为要挟，要求乙和自己裸聊：乙在电脑前实施自慰行为
、做各种下流动作、进行淫秽表演。而甲则在电脑前即时观看。问：甲的行为是否成立强 制猥亵妇女罪？为什么？
【答案】甲构成强制猥亵妇女罪。本罪与强奸罪都侵犯了妇女性的自主决定权，都侵犯 了妇女性的羞耻心，但二者有很大的区别：行为人可以强迫妇女对自己实施猥亵行为，但 行为人却不可能强迫妇女对自己实施强奸行为。由于网络传输具有即时性，在这种情况下
，行为人即使不在现场，但仍能成立强制猥亵妇女罪。
20、甲某晚侵入某大厦的办公室，原本打算盗窃，但发现办公室内有一名职员正在加 班，便使用暴力将其打成轻伤，劫取 5000 元现金。甲刚出大厦的大门，便被保安抓获，为 抗拒抓捕，甲对保安使用暴力，导致保安重伤。问：对甲的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲成立抢劫罪，系事后抢劫。根据命题人的观点，盗窃与抢劫不是对立关系而 是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃，从而认定为事后抢劫。再者，如果把本案中的第一 个行为改为盗窃，甲自然成立事后抢劫。既然如此，本案中的第一个行为是抢劫，根据举 轻以明重的当然解释原理，更应认定为事后抢劫。
21、某夜，身材高大的某男一直尾随一瘦弱女子，该女子担心自己受到严重的侵害， 就将自己的钱包（内有现金 1 万余元）扔在地上继续往前走。男子捡起了钱包之后，仍追
了上去，打了妇女两耳光。经查，该女子被打成轻微伤。问：该男子的行为该如何定性？ 为什么？
【答案】构成侵占罪。该男子并没有实施足以压制女子反抗的暴力行为。单纯的尾随行 为，也不能直接评价为抢劫罪成立要件的“胁迫”，故不能成立抢劫罪。对该男子的行为应评 价为侵占脱离占有物，成立侵占罪（该罪的成立要求 1 万元以上）。至于事后的殴打，则 可被视为酌定的从严量刑情节，供法官量刑时参考。
22、甲驾车不慎将一老人撞倒，然后开车送老人就医。去医院途中，甲将老人移至一 偏僻的地方。为防止老人报警或其他人查出其身份，甲将老人的手机拿走。路人发现该老 人并将其送医后，由于联系不上老人的家属而无法签字同意进行手术，老人最终死亡。问
：甲的行为该如何定性？
【答案】甲构成故意杀人罪一罪。首先，甲不构成盗窃罪。单纯地妨碍他人利用财物的意思，不能评价为盗窃罪中的利用意思，只有自己利用才是这里的利用意思；其次，由于甲将老人手机拿走，导致无法联系到家人，进而导致医生不能及时为被害人做手术，因此
，应将被害人的死亡归责于甲，从而成立故意杀人罪。
23、一妇女丧偶后，曾遭到同村一男子四次强奸。某天，这名男子恶狠狠地对妇女说
：今晚不要睡的太早，等着我。于是，该妇女在自己做的晚饭中下了毒，等男子来后就哄 他说：吃个包子吧，吃了以后更有劲。男子吃了包子后中毒身亡。问：该妇女的行为是否 构成正当防卫？为什么？
【答案】构成。该妇女曾多次遭到强奸，这次也不会例外。当男子非法侵入妇女住宅的 时候，不法侵害就已经开始了，就已经可以对男子实施正当防卫了。妇女给男子吃有毒的 包子，就是一种防卫行为。如果非要等到男子实施强奸才允许妇女实施防卫，恐怕将会丧 失防卫的机会，所以应当允许妇女适当地提前防卫。
24、某超市举行大型促销活动，只要购买某商品，就可以享受一折优惠。在活动期间，甲将几乎所有剩余的该种商品都放进了自己的购物车，排在甲后面的乙为了也能享受该 优惠，便强行将甲购物车里的该种商品放入自己的购物车，然后去柜台结了账。问：乙的 行为该如何定性？为什么？
【答案】乙的行为无罪。张明楷老师认为，在超市购物时，只要还没有结账，顾客放在 购物车或者购物篮的商品就依然归超市所有。据此，在甲还没有结账时，购物车内的商品 就依然归超市占有，那么乙拿走甲购物车内商品的行为就没有侵犯任何财产法益，不构成 任何财产犯罪。
25、甲开车不慎将乙撞成重伤，遂将乙移至某偏僻路段。为防止乙报警，甲将乙手机 拿走，但一直没有离开现场，而是远远观望，甲心想：如果没有人救乙，我就会救乙。后乙被某路人送医，但由于无法联系到家人进行同意手术的签字，最终乙死亡。问：甲的行
为该如何定性？为什么？
【答案】甲的行为成立遗弃罪或者过失致人死亡罪。首先，甲不成立盗窃罪，因为其没有占有他人财物的意图；其次，甲一直没有离开现场，表明其并未追求或者放任乙的死亡，其之所以一直守在附近，就是为了确保被害人乙不会死亡，待其发现乙已被路人送医后 才离开，故不能认为故意杀人罪。
26、甲乙是好友，两家关系甚好。由于乙有车而甲没有车，乙在上下班时会经常顺带 接送一下甲的妻子。在这个过程中，乙对甲的妻子不时有调戏行为，但从未发生过性关系。甲为此非常生气。某日，甲请乙吃饭，席间，甲拿出事先准备好了的水果刀对乙说：兄 弟你不够意思，竟然对我老婆这样！为了让你长点记性，我得在你腿上做点记号！是我来 还是你自己来？乙说：大哥我对不起你，我自己来！乙夺过刀一下子就扎在了自己大腿的 动脉上，血流不止，甲马上将乙送医，但乙依然死亡。问：甲的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲的行为成立过失致人死亡罪。首先，甲没有杀人的故意；其次，甲也没有故 意伤害罪的故意，该罪的成立要求轻伤以上。甲的本意仅仅是让乙在腿上做个记号，一般 来说，这种行为不会导致轻伤以上的后果。不要把刑法中故意伤害的故意与日常生活中的 伤害故意相混淆。所以，认定为过失致人死亡罪较为合适
27、甲男是乙女的前男友。某日，甲经过乙的宿舍时，发现乙不在宿舍，只有乙的室 友丙在宿舍里。于是，甲走进宿舍对丙说：我是乙的男朋友，她的电脑坏了，我要帮她修 一下。丙没有吭声，一直在做自己的事情。甲趁机将乙的手提电脑拿走。问：甲的行为该 如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。作为室友，丙没有处分乙财物的权限和地位，故甲不构成三角诈骗的 诈骗罪。甲的行为系公开盗窃。请注意：盗窃罪的行为方式不一定是秘密窃取，只要是非 暴力的平和手段，都可以成为盗窃罪的行为方式。
28、甲乙丙三人实施重大犯罪之后，各自逃匿。过了一段时间，甲给公安机关打电话：如果我先投案，他们俩就会杀害我亲属，我告诉你们他们的藏匿地点，你们赶紧去抓他 们俩。公安机关根据甲提供的线索，抓获了乙丙，后来甲也被抓获。问：甲的行为是否成 立立功？为什么？
【答案】构成立功。张明楷老师认为，将立功限定为到案后的表现，并不合适。行为人 在犯罪之后所实施的有利于预防、查获、制裁犯罪的行为，都在某种程度上表明行为人对犯罪的痛恨，其再犯的可能性已经减少。因此，应将行为人犯罪后到案前揭发他人犯罪事 实的行为，认定为立功。
29、甲和乙是好朋友。某日，甲对乙说：丙欺负了我，我过几天一定要杀了他！乙说：你不要太极端，把他打残算了，明天就去，我支持你！甲觉得乙的话有道理，第二天就 将丙打成重伤。问：乙的行为该如何定性？为什么？
【答案】乙构成故意伤害罪的帮助犯，而非教唆犯。首先，甲原本就具有杀丙的故意， 杀人的意图是完全包含伤害的意图的，二者是层级递进关系，而非对立关系；其次，教唆 犯是引起他人犯意，如果只是强化他人已有的犯意，则是帮助犯。本案中，乙对甲的伤害 行为具有心理上的帮助作用，应认定为故意伤害的帮助犯
30、某冬日的一个上午，甲与乙在一船上游玩。甲对乙说：我往水里扔 100 块钱，你 要是跳下去捞，钱就是你的了。乙说 100 太少了。甲说那就 200。乙说好，跳下河水去捞200 元钱，终因河水太冷而被冻死。问：甲的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲无罪。首先，导致乙死亡的原因，是其自己的跳入河中的行为，甲的行为在客观上没有对乙形成心理或物理方面的强制，其行为不符合间接正犯的成立条件。其次，乙的行为不符合过失致人死亡罪的构成要件，因为该罪中的“人”，只能是他人而不能是自己，故甲也不构成过失致人死亡罪。只能以无罪论处。
31、甲、乙二人在散步时，遇到丙，二人共同对丙实施暴力，导致丙死亡，后双双逃 离现场。经查，甲系以强奸的故意、乙系以抢劫的故意对丙实施的暴力，发现丙死亡后便 逃离现场。问：甲、乙的行为该如何认定？为什么？
【答案】甲、乙在故意伤害范围内成立共同犯罪，甲承担强奸致死的责任，乙承担抢劫致 死的责任。首先，共同正犯是违法形态，甲与乙共同实施了暴力行为，应在违法性层面肯 定二人成立共同犯罪；其次，在有责性层面，如果具备其他要件，甲承担强奸致人死亡的 责任，乙承担抢劫致人死亡的责任。
32、乙正在对丙实施一般伤害行为，甲对此毫不知情。甲出于杀人的故意对乙开枪， 将乙打死，客观上阻止了乙的伤害行为。问：甲的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲成立防卫过当，系故意犯罪。首先，甲虽然在主观上没有保护丙的防卫意图，但在客观上起到了防卫的效果，系偶然防卫。根据命题人结果无价值论的观点，偶然防 卫成立正当防卫。其次，由于甲的防卫行为超过了必要限度，应认定为防卫过当。请注意：防卫过当的责任形式既可以是故意，也可以是过失。
33、甲以杀人故意掐住妻子乙的脖子，在乙脸色青紫、小便失禁时，甲以为乙已经死 亡，进而松手观望。随后乙苏醒要水喝，甲便倒水喂给乙喝并放弃了杀乙的念头，乙最终并未死亡。问：甲的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲成立故意杀人罪中止。张明楷老师认为，在因果关系发展的短暂进程中，行 为人一度误以为或者估计已经既遂，但在能够继续实施犯罪行为的情况下放弃犯罪或者自 动有效防止犯罪结果发生的，应认定为犯罪中止。
34、甲和乙是好朋友。某日，甲对乙说：丙欺负了我，我明天一定要杀了他！乙说： 你不要太极端，把他打残算了，过几天再去打吧！甲不听，第二天就将丙打成重伤。问： 乙的行为该如何定性？为什么？
【答案】乙无罪。首先，杀人行为包含伤害行为；其次，乙降低了甲的犯意，并建议其 不要立即实施伤害行为，其对甲的最终伤害行为没有“加功”，即没有原因力，故应认定为无 罪。
35、司机甲在驾驶面包车时，让邻居 6 岁的男孩乙坐在副驾驶位置上。车行至某商店 门口，甲停车购物，但忘记将发动机熄灭。乙好奇心重，开车前行，甲发现后立即大叫停 车，但由于车速过快，甲来不及采取任何措施，乙撞死一行人。问：甲的行为该如何认定
？为什么？
【答案】甲成立过失犯罪。张明楷老师认为，即使行为人在靠近结果发生的时刻（A 点） 不可能避免结果的发生，但在此之前的时刻（B 点）具有避免结果发生的可能性时，如果 B 点的行为具有危险性，仍应认定为过失犯罪。本案即属于这种情况。
36、某日傍晚，甲发现曾多次实施盗窃行为的乙将要进入丙家盗窃，便在乙不知情的 情况下，主动为其望风。乙盗窃了丙的 1 万元财物，但在此过程中，乙始终不知道甲在为 其望风，而且盗窃过程中未发现任何异常。问：甲的行为该如何认定？为什么？
【答案】甲无罪。甲虽具有帮助乙盗窃的故意，客观上实施了望风行为，但该行为与乙的 窃取 1 万元财物的结果之间，既没有心理的原因力（乙不知道甲在为自己望风），也没有 物理的原因力。所以，不能将该结果归责于甲，甲不成立帮助犯。
37、甲明知乙醉酒后驾车，仍然坐在乙的车上，乙交通事故导致甲受重伤。问：甲的 承诺是否有效？乙是否有责任？为什么？
【答案】乙成立交通肇事罪。张明楷老师认为，只有当法益主体承诺法益侵害的结果时， 才能认为其放弃了自己的法益。如果只是承诺了侵害人的行为，但没有承诺该行为造成的 法益侵害结果，则不能认为其放弃了自己的法益，故不能阻却侵害人行为的违法性。
38、甲绑架了乙的儿子，要求乙去抢劫银行巨额现金，否则就杀害乙的儿子。乙为了 挽救儿子的生命，实施了抢劫银行的为。问：乙的行为是否成立紧急避险？为什么？
【答案】成立紧急避险。本案属于受强制的紧急避险，即受他人强制而实施紧急避险的情 形。对此，张明楷老师的观点是，受强制的紧急避险，只要符合紧急避险的一般成立条件，且系不得已而为之时，应认定为紧急避险。本案即属于这种情况。
39、甲绑架了乙的儿子，要求乙去抢劫银行巨额现金，否则就杀害乙的儿子。乙为了 挽救儿子的生命，实施了抢劫银行的行为。银行职员丙对乙的抢劫行为进行了反击，致乙 重伤。问：丙的行为该如何认定？为什么？
【答案】乙的行为成立紧急避险，属合法行为。如果银行职员丙不知道真相而实施反击行 为，属于假象防卫。此时，由于丙不可能有过失，故不成立犯罪。当然，如果丙知道真相
，就只能再实施紧急避险了。
40、甲误认为乙想毒死自己的丈夫，于是将毒药谎称为普通药物交给了乙。乙认为该 药物具有疗效，于是给丈夫服了此药，丈夫死亡。问：甲的行为该如何认定？为什么？
【答案】甲成立故意杀人罪的帮助犯。张明楷老师对共犯采限制从属性说，换言之，共犯 只是从属于正犯的符合构成要件的违法行为，而非从属于正犯的故意。只要正犯的行为是 符合构成要件的违法行为，即使正犯没有故意，以帮助故意实施帮助行为的人，也应认定 为帮助犯。
41、某城中村面临拆迁，只有具有该村户口的老年人才会得到更多的拆迁补偿。甲为 了得到更多的补偿，就与自己的妻子离婚，转而与自己的丈母娘结婚。为此，甲多获得了 9 万元的补偿款。随后，甲与丈母娘离婚，与妻子复婚。问：甲的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲的行为无罪。认定犯罪必须坚持先客观后主观的顺序，而不是先主观后客观。将这个案件中的甲与其丈母娘登记结婚认定为“假结婚”，进而认定甲的行为成立诈骗罪的 观点，实际上是先主观后客观的认定思路，是错误的。
42、某日，乙在一偏僻处拦住行人丙，将其绑在树上，欲劫其财。甲路过，闻丙呼救，就将乙赶跑，随后将丙身上的 5000 余元现金拿走。问：甲、乙的行为该如何定性？为什 么？
【答案】甲构成抢劫罪的片面共犯，系抢劫罪既遂，乙成立抢劫罪未遂。甲利用了被害 人丙不能反抗的状态取财，可以理解为甲认可了乙之前的抢劫行为，其具有单方面与乙共 同实施抢劫行为的故意，成立片面共犯没有疑义。至于乙，其并未获得财物，系抢劫罪未 遂。
43、甲、乙二人预谋抢劫丙。在抢劫得手之前（丙未受轻伤），二人因意见分歧而相 互厮杀，甲将乙杀死。问：甲的行为是否属于“抢劫致人死亡”？为什么？
【答案】甲的行为成立抢劫罪（未遂）和故意杀人罪，应实行数罪并罚。作为抢劫罪加 重处罚情节之一的“抢劫致人重伤、死亡”，必须是抢劫罪的手段行为与目的行为导致他人的 重伤、死亡，上述两行为之外的其他行为造成所谓重伤、死亡的结果的，不属于这里的“抢 劫致人重伤、死亡”，本案即属这种情况。
44、甲、乙、丙三人在森林里游玩。甲看到远处有一个人，却故意对乙说：前面是个 野猪，你赶紧开枪把它打死。乙信以为真，举枪就要射击。丙知道甲在说谎，立即将乙打 成重伤，阻止了乙的行为。问：丙的行为该如何认定？为什么?
【答案】丙的成为成立正当防卫。作为正当防卫对象的“不法侵害”，不限于故意的不法侵 害，对于过失的不法侵害，以及无过失的不法侵害，在符合其他条件的前提下，依然可以 进行正当防卫，这是命题人结果无价值论的观点。本案中，甲利用了无过失的乙实施不法 侵害，可以对其进行正当防卫。
45、乙欲一周以后杀丙，甲对乙说：夜长梦多，不如尽早下手，明天就去杀！乙第二 天将丙杀死。问：甲的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲成立故意杀人罪的教唆犯。引起犯意、从无到有的，是教唆犯。强化犯意、从 弱到强的，是帮助犯。但强化他人提前实现犯意的，依然成立教唆犯。
46、乙冒充妇女甲的丈夫，在黑暗中上了甲的床，与其发生性关系。二人在嘿咻过程 中，甲突然发现对方姿势不对，断定其不是自己的丈夫，怒杀乙。问：甲的行为该如何定 性？为什么 ?
【答案】甲成立防卫过当。根据刑法第 20 条第 3 款，只有暴力的杀人、抢劫、强奸、绑 架行为才能成为特殊正当防卫的对象，针对非暴力的上述行为，只能进行一般正当防卫。 此时，造成的损害只能小于或等于所保护的法益，否则即为防卫过当。
47、甲溜进乙家，发现乙的客厅有一部手机（价值 2000 元），甲非常喜欢该手机， 于是将 3000 元现金放在乙的客厅，将手机拿走，并留一纸条：哥们你没亏，还赚了 1000 块。问：甲的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲的行为成立盗窃罪，犯罪既遂。只要行为人使被害人丧失了财产，即使同时 使被害人获得了相应的利益（包括更大的利益），也成立盗窃罪。本案中，甲盗窃手机的 行为违背了乙的意志，毕竟，乙对手机的占有是值得刑法保护的。据此，甲成立盗窃罪， 其犯罪数额是 2000 元。
48、甲生性暴躁，成天在家里嚷嚷要杀死自己的仇人乙，但从未付诸实施。甲 15 岁的 儿子丙，受此“熏陶”，决定“为父报仇”，并买来了杀人工具。甲虽知道此事，但并未当回事，认为小孩子不会惹出大麻烦。后儿子果真将仇人乙杀死。问：甲的行为该如何定性？为 什么？
【答案】甲成立不作为的故意杀人罪，系帮助犯，而非教唆犯。张明楷老师认为，如果 A 的行为客观上引起了 B 的犯意，B 事实上也实施了犯罪行为，如果能够认定 A 因为先行行 为而产生了阻止义务，虽然不能认定为不作为的教唆犯，但可以认定为不作为的帮助犯。
49、甲为勒索财物而将乙扣押，并成功地从乙的亲属丙那里获得了财物。甲正欲将乙 释放，乙说：君子报仇十年不晚，走着瞧！甲恼羞成怒，拿刀刺向乙腹部，乙鲜血直流， 甲傻眼并逃之夭夭。乙后来被救治，并未死亡。问：甲的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲的行为属于绑架杀人未遂，依然成立绑架罪一罪，处死刑，同时适用刑法关 于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。张明楷老师认为，绑架杀人属于结合犯，结合犯也存在 既遂与未遂之分。这样认定，有利于实现罪刑相适应原则，有利于鼓励绑架犯及时终止自 己的杀人行为。
50、甲无所事事，某日欲上街行抢，遂将家里的硫酸装入一小瓶内，揣在兜里，在街 上抢夺了他人价值 3000 元的手机一部。问：甲的行为该如何定性？为什么？
【答案】甲的行为属于刑法第 267 条第 2 款的“携带凶器抢夺”，应认定为抢劫罪。根据 张明楷老师的观点，这里的“凶器”，不限于固定物，具有杀伤力的液体（如硫酸）乃至凶猛 动物（藏獒），都可以被评价为“凶器”。本案即属于这种情况。
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