司法实践中很多有争议的地方立法应该解决，但是有些争议立法又解决不了，只能司法解释。而离婚案子都在基层法院，我们平时不直接审理离婚案子，但我们又要起草司法解释，所以我希望跟大家多交流。我们也经常征询意见，比如各级法院就是一个平台，我们会和法官交流、我也经常跟律师交流。
一、夫妻共同债务的认定问题
很多女士给我打电话，今天我就给你们说一个问题，最亟待解决最头疼的问题。因为跟丈夫闹离婚或者说已经离完婚了，突然很多无端的债务从天而降，有一个人跟我说，那个报纸上也登了，她要离婚，他的丈夫就甩出来说在外面借了将近9个亿，还是已经9个亿，他不是一笔9个亿，他是各种各样的借条，总的算起来一共9个多亿，那她丈夫说你想离婚可以，那你承担一半，4个多亿，开玩笑，谁有这么多钱啊，她拿出那么多借条，说吴法官你说我哪有那么钱，4点多个亿，她现在也不敢提离婚了，她丈夫说，那你给我还债，我之前在外面搞个休闲农庄，后来就亏了，就借这么多钱，我投资公司你也跟我一起享受了利益，那你现在就得跟我一起承担婚姻存续期间一起接的债。 还有的人跟我打电话说她丈夫在外面包二奶，借二奶的钱，肯定关系不行了，给二奶写了一个50万的借据，50万的欠条，就是欠二奶的钱，这钱，最后呢，这个女的和男的离婚了，离婚以后呢，这个男的跟二奶的关系也不行了，也黄了，后来这二奶就拿着这个借条，50万，是在他们婚姻存续期间借的，就把这女的和丈夫一起告上法庭，要求她承担连带的责任。她说你看你包二奶在外面，弄的钱还要我一起承担。当时那面起诉以后呢，一审法院，判的比较事实求实，法院就是查明了原因，男方在外面用于婚外的同居关系，反正男方没有用于共同的家庭生活，它不属于夫妻共同债务，法院就驳回了这个让女方承担连带责任的请求，这男方你自己借自己还，谁举债谁还。判完以后呢，外面那个女的上诉，上诉以后，二审法院就是中级法院就依据婚姻法解释二24条：债权人就婚姻关系存续期间，夫妻一方一个人名义所负债务主张权利的，应当以夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款所规定的情形除外。也就是说一般推定为共同债务，只有两种情形下除外，一种是实行分别财产制，一种是你跟债权人明着说这是我的个人债务跟我配偶无关，这两种情形除外。 但是，大家知道，实际上是这两种情况几乎是没有，因为我们国家调查说90%的家庭都是共同财产制，分别财产制一般存在涉外家庭和个别的再婚家庭，个别的啊他是分别财产制，所以说这一条他等于是白说，再说债务人与债权人明说这一条，这时候债权人都想绑上你了，谁还给你证明这个啊。所以这个几乎全都推定为共同债务。所以因为这个呢，中级法院就根据婚姻法解释二24条，就判决连带，就等于，这个女的和她前夫承担连带承认，这个判了以后呢，这个女的就特别的气，就申请再审，申请了以后呢，高院驳回，驳回的理由就是24条，债务是婚姻存续期间产生的，两人也没有实行分别财产制，债务人你也没有跟债权人说是你个人的，就这么判，所以这个人呢就一直在上访，然后妇联也一直在帮她呼吁吧，这确实是一个实际问题。 在起草婚三的时候，我们是想把这个问题解决了，但最后没有完全解决，我记得我们有一段时间全国范围内征询意见，当时有这个的，我们当时设计的条文，夫妻一方在外面举债的，出于日常家庭需要的，在家庭需要范围之内的这个举债，那么另一方应该承担连带的责任，你是夫妻啊，你给孩子交个学费，你看个病，一定要对方签字吗，那也不一定，就是在日常家事范围内的举债，那应该认定为共同债务，超过日常家事范围，超过这个范围了，明显的就能判断出来，不是日常家事范围内，你举债一方，你在外面借钱了，根据合同的相对性，你举债你承担，那当然了，你能证明你举的这个债用于共同的家庭生活的，或者是出于双方的合意，那么作为共同债务，或者债权人你能举证的话，一般来说，我们现在这个社会发展的这么快，我们是鼓励交易，维护这个交易市场的稳定，你说事事都让夫妻一块签名，也不太现实，但是大额的举债，还是两个人都要签名或者是事后追认。那么一方在外面大额举债，你要证明是用于双方共同生活或者是出于双方的共同的合意，当时是这样想的，但是在最后审委会讨论的时候还是删了，争议很大。 这个问题我们这样考虑，其实就是一个债权人和未举债的配偶的之间的利益的平衡，就是你怎样平衡双方的这个利益，你看你要保护哪一方，最近我们也在起草那个民间借贷的司法解释，里面本来也想把这个问题解决了，就是夫妻一方在外面举债，结果还是有争议，还是没有解决，本来想在民间借贷的司法解释中解决这个问题，最后还是没有解决，为什么，就是讨论的观点不一样，为什么呢，现在大家就觉得这个24条值得完善，你要说24条问题特别大，也不一定，大家现在讨论的，就是专家写文章，都用的是婚姻法第41条：离婚时原为夫妻共同生活所负的债务，应该共同偿还。都用的是41条，但是大家注意婚姻法19条，我们从他们立法的本意看，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。它是规定在第三章家庭关系中的，而41条是在离婚那一章里，我想说的是，婚姻法没变，夫妻约定分别财产制，一方举债，要第三人知道该约定，用夫或妻一方所得财产清偿，那我们说反过来说，他说第三人知道该约定了，如果第三人不知道？现在往往是第三人不知道，或者是故意的串通，我哪知道你俩是不是分别财产制啊，对不对，你看他们的原文，后来我跟法工委交流，他们介绍说我们国家是共同财产制，共同财产制，我们的财产共同共有，我在家操持家务你在外面一个月挣100万那也是共同财产，那你共同的享受这个共同财产，那你在外面举债，债务你一概都不管?这也不合理，正因为你是享受这个共同财产的啊，对外的举债呢，你要是说都是他在外面举的，他承担跟我没关系，这样以来权利义务不一致。 所以现在多数人的观点就是内外有别论，我前一段时间看那个湖北的学者还抨击这种观点，说内外有别论不对，但是多数人还是内外有别论，意思是什么呢，就是债权人起诉的这种属于对外关系，你夫妻是一体的，没离婚，你是属于夫妻关系存续期间，债权人起诉的没有24条规定的那两种情形，先推定，先按照夫妻共同债务处理，谁让你们俩是夫妻关系呢，先按照夫妻债务处理。对内关系就是离婚的时候，就是婚姻法第41条，就是离婚案件中，你在外举债，你在外面借了几百万，那你要证明你所借的债务用于夫妻共同生活。就是刚才24条那个夫妻关系适用于一种推定，是推定的标准，债权人起诉的，我用推定标准，只要在夫妻关系存续期间，没有那两种情形的推定为共同债务，这是对外关系。对内关系，在离婚的案件中，不是债权债务关系中，你夫妻两个一方举债，那你要证明用于夫妻共同生活，因为你们俩现在举证的能力是相当的啊，是不是用于共同生活，你们俩应该最清楚。因此在离婚案件中，一方在外举债要适用用途论，你要证明你所借的债务用于夫妻共同生活或基于夫妻的合意。就是我当时也同意或后来追认了。 还有一个追索关系，夫妻之间，债权人起诉，我承担了，那咱俩清楚债务不是夫妻共同生活所用，我可以向你追索，比如说妻子为你承担了对外债务，我可以追索，有一个追索的关系，因此，多数人的观点认为内外有别，也有很多人反对这种观点，说追索什么，根本追索不到，然后失踪了，找不着了，人都不在了，那这个东西只能说是一个执行阶段的问题，这个的确是复杂，为什么民间借贷的司法解释最后争议大、后来还是没解决呢，后来大家达成一个共识是什么呢，就是说在现在这个社会，谁的利益更重的时候，就是钱我借出去要收回来，你们俩借的，你们还是夫妻，不管这钱是谁借的，先保证还，对不对，夫妻之间是夫妻的事，所以他们认为，首先保护对外的关系，因为人家已经把钱借出去了。现在就是争议的很厉害，这个就是司法解释二的24条为什么迟迟没有改。 我看江苏、上海、浙江他们都出了意见，我觉得他们也在探索，当然意见只在他们自己省自己市里面实施。你看江苏那边，债权人起诉那块儿，除了24条规定的两种情形，他们有规定了一种：知道或应当知道所借的债务应当用于夫妻共同生活，就是说你应当知道，你比如说赌债，你明明知道拿着赌博去了你借的钱，你明明知道没有用于共同生活，我可以推断出来，比如说担保，替别人担保这块，债务也没有夫妻共同生活啊，当然除非你专门的担保公司，盈利也都用于夫妻共同生活啦，这是例外，但是一般的人，出于哥们义气，你担保别人的公司，这个也没有用于夫妻共同生活呀。浙江高院颁布了一个意见关于民间借贷的，他们的意思是说日常家事范围内借的钱，夫妻共同承担，超过的你要举证证明用于夫妻共同生活，或者你债权人要举证，债权人比起举债那一方是有优势的，你可以审查，还有就是你能不能换的了，担心你还不了，你可以找他老婆或她老公在签个字，或者是你担心他还不了，比可以不借给他啊，对于债权人是可以控制的，但是对位未举债的配偶一方，她没办法啊，那如果你万一碰到一个特别差的配偶，我觉得你离了婚之后还有可能背上巨额的债务，那你说怎么办，确实存在一定风险。 在24条没有废止之前，我就说，法官就不能仅凭一张借据就机械的适用24条，要审查一下，有没有那个收入，转账记录，债权债务人的关系呀；第二呢，如果你觉得适用24条会带来绝对或明显的不公平，你可以用93年的司法解释关于财产分割有一条，第17条吧，他列举了什么样的债是个人债务，就是以擅自资助没有抚养关系的亲属欠的债，或是你自己未经对方同意办公司、炒股而借钱，赔掉的。在者可以用婚姻法第41条。我觉得24条使用的前提是，你审查真是的债务，不能仅凭一张借条来审，还是要综合考虑其他因素，首先要分析出债务的真实性。而且93年那个也没废止啊，就是绕开这块。这个问题现在还是没解决，之前24条就是为了保护债权人的利益，防止夫妻串通损害债权人利益，结果现在债权人利益受到保护了，为举债的配偶利益又得不到保护了，怎么去平衡这个利益，我觉得，在24条没废止之前，就从另一方面说，绕过去，看93年婚姻法解释17条，婚姻法41条。
二、婚姻存续期间，父母为子女买房，登记在子女一人名下的产权归属问题
还有婚姻法司法解释3第7条的争议，当时起草的时候，就是说的是，夫妻关系存续期间，父母为子女买房，就是登记在子女一人名下，就说的父母全款出资这种情况，就是没有写“全款”两个字，就没有写夫妻还贷这事儿，就说的是全款。有的律师说，这付全款的太少了，都是出一点钱，付首付。所以，现在这个第七条适用首先是父母全款支付，父母出全资为子女买房.因为你只出个首付，要小夫妻共同还贷，父母有什么资格决定房子的归属啊，我们肯定指的是全款登记在孩子名下的视为只对自己子女一方的赠与。如果是部分出资的，不适用第7条，这是肯定的，但是对部分出资这块儿怎么处理有争议，比如说夫妻关系存续期间，父母只出个首付啊，出一部分钱的，登记在一方子女名下的，夫妻两个共同还贷的，应该属于夫妻共同财产，首先定性为夫妻共同财产。因为实在婚姻关系存续期间买的房，而且夫妻共通过还贷，去银行，也是要夫妻一起签字的。但是在分割的时候，因为婚姻法第39条要根据财产的实际情况，照顾子女和女方权益的原则进行分割，一般来讲是一半一半，但是如果父母出首付的那一部分呢，只认为是对自己子女的赠与。到了法院就是争财产了，婚姻法解释三不是恋爱婚姻指南啊，我们只是找一个相对公平的方法让法官处理好案子。像这样父母部分出资的，按照婚姻法39条父母出资的部分认定为只对自己子女的赠与，比如，你父母出了30万，这30万本金离婚要扣掉成为你的个人财产，但是增值部分属于共同财产。大部分的观点是这个，但是也有人认为适用婚姻法解释二的第22条，视为对双方的赠与，我更倾向于第一种意见。 对于第7条的第二款，婚姻存续期间双方父母出资的，有些人说，为什么还按份共有啊，因为这个钱不是夫妻俩的钱啊，是父母的钱。双方父母出资，登记在一人名下，按照双方父母各自出资的比例按份共有。之前说共同共有，说反对，有争议，那我们就出了按份共有这个意见。登记在两人名下，不用说了，共同共有。之前某中院的一个法官问我，两人已经结婚领证了，房子200万，男方父母卖了自己的房子出了100万，女方父母出了10万，夫妻俩共同还贷还了20多万，能不能适用第7条第2款呢，法条是说双方父母出资登记在夫妻一人名下，按份共有，那这个夫妻还共同还贷还了20多万呢，这个能不能适用呢？可见，实际司法实践情况复杂的多，但是司法解释就是有一个导向，一个规则在这，其他复杂的情况根据这个规则来定，你可以推论。我当时对某中院来说，我说这个不适用那一条，这应该属于夫妻共同财产，因为两人共同还债了啊，增值部分属于夫妻共同财产。但由于男方出的比较多，你就要考虑不能一半一半的分，要考虑这个出资情况。
三、因重婚而导致的婚姻无效的效力问题
现在问的比较多的还有无效婚姻这块儿。现在婚三第一条不就说的是无效婚姻吗，说婚姻法第10条规定情形以外的申请婚姻无效的驳回，婚姻登记有瑕疵的你要走行政诉讼，确定了一个这个。上次某公安部门问我们一个情况，婚姻法第10条规定了婚姻无效的情况，就那四条，那时候婚姻法解释一有一条你当事人到法院申请婚姻无效的时候，如果法定的无效情形已经消失的，法院不予支持，公安部门问的是，香港的男的跟大陆的两个女的先后登记结婚，后登记的这个去公安局要办理去香港，公安局查出来她属于重婚的状态，她回去找男的，男的与第一个妻子离婚了，离了之后，这个女的有去找公安局办理去香港，那这个女的婚姻是不是转为有效了呢，我们认为她的无效婚姻自始无效，不能因为重婚的情形消失，就自动转为有效了，她的情形不像其他情形，像不到法定婚龄，有不适合结婚的疾病什么的，这个重婚是绝对的无效，他跟第一个妻子离婚了，和第二个妻子的婚姻不会自然转为有效，因为是自始无效。从你缔结第二个婚姻那天起，你就是无效婚。你想要去香港，那你就要先去申请婚姻无效，拿着婚姻无效的判决书去民政部门再登记一次结婚。 下面讲婚姻法司法解释1第4条补办登记的问题(第四条 男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。)某省地方法院遇到的另一个问题，就是婚姻必须要登记，没有登记呢可以补办登记，补办之后，从什么时候起算。婚姻关系存续期间，这个很重要吧，涉及到房子问题、财产问题。就是从什么时候开始起算，原来的司法解释一呢，双方都符合法定的结婚的实质要件的时候，开始起算。但上次他们就碰到这样一个案例，两个人在一起共同生活但是没有办婚礼，对外也都称夫妻，后来就补办登记，之后这个男的死了，就涉及到一套房子，在补办婚姻登记之前就有的，男的之前有婚姻，有一个儿子。儿子和现在的老婆在打一场官司，儿子就说他俩补办登记的时候，婚姻关系才可以起算，因为他俩以前在一起同居，我们不认可，他俩没办婚礼，就是在一起同居与以夫妻名义同居是两回事，就是同居没有名分，与以夫妻名义同居是不同的，就像那个重婚罪一样，你有法定婚，你又以夫妻名义与他人同居，就是重婚，你不以夫妻名义同居就不是，你就是跟一个人同居，对外宣称这是我们家的亲戚什么的，就不是以夫妻名义，所以这个问题就很难认定。那个儿子就说，我们不认，他俩在一起同居我们不认，就从补办婚姻登记时起算，那这个房子就是婚前财产，跟你这个女的没关系，那个女的说我们早就在一起了就是夫妻了，但是她很难证明，因为没有婚礼就很难证明，按照解释一，补办登记中符合婚姻的实质要件，你要有一个公示，一个夫妻关系，最后，法院是这样认定的，根据婚姻登记的暂行条例和具体办法，你去补办登记的时候与第一次办用的表格不一样，上面有一栏就是，你要声明你从什么时候开始婚姻生活了，你声明，人家就给你登记到你声明的日期，那儿子就举证说，我爸以前就没想与你以夫妻名义生活，从补办时候才开始的。法院采纳了儿子的意见。因此你如果去补办，你要声明这一点，你是补办的，你们从什么时候就开始了。
四、财产收益中的孳息在婚姻法中的范围界定问题 婚三这块儿，还有个要解释的就是孳息，我要解释解释，就是第5条：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。这块儿有争议，当初我们设计这个条款的时候，就觉得里面婚姻法规定，生产经营、知识产权的收入啦这些都是共同的，婚后这些都是共同的，就是一方个人财产婚后投资，婚后投资所取得的收入是共同财产，对于孳息与自然增值这块儿没有规定，所以采用了除外这个规定，除了这两种都是共同的，因为我们国家还是共同财产制吗，不要分的那么清，基本上考虑的是除了这两种情况，都是共同财产，就是除了这两种情况之外的，都是共同财产，以前就是提出来设计的是，夫妻俩另一方要对这个财产的增值有贡献的，可以认定为夫妻共同财产，就是婚后要有贡献才认定为夫妻共同财产，可是这个贡献很难认定，怎么是有贡献，你在外面炒股、办公司，我在家赡养老人、带孩子，我也有贡献啊，这个可以是简介贡献，所以我们不讲这个贡献，就是你个人财产在婚后，除了孳息和自然增值外，你所有的这个增值都是夫妻共同财产，所以说这个是有利于妇女权益保护的，你婚后这个除了自然增值的孳息都属于共同财产。 那么孳息这块儿我们要做限制性的解释，因为孳息这个你不能弄个大概念，孳息这个概念范围可以很广，对不对，一个财产的孳息，收益这些，有些在概念上是重合的，在法律上没有规定，但我认为在审判实践中就要做一个限缩行的解释，孳息就是按照无权法，自然孳息和法定孳息对吧，法定孳息你看，一般来讲银行存款这些，债权，你借出的钱的利息这些。自然孳息这块呢，这我也不用讲，大家都是律师，但是呢，对于这些，比如说我原来承包的果园，果园里长的果实，按照一般的解释为自然孳息，但是实际上你是付出了人工劳动的，你不付出劳动它能那什么吗，应该属于生产经营性收入，就像法国民法典把它认定为人工孳息，所以这个就不能算是自然孳息，属于生产经营性收入，或者像法国民法典说的把它定为人工孳息，就把这块儿撇出来。 另外还有一个是一方婚前房产婚后的租金是否系共同财产问题，租金的争议比较大，但是至少我们民一厅这块儿，比较统一的，不认为租金是法定孳息，有一些像台湾的学者啊，就认为它是法定孳息。我们的教科书，我们的一些概念上没有对法定孳息有一个规定，没有，现在的观点就是，租金，把它认定为经营性收入更合适、更公平，因为你婚前的房子，你婚后出租，上海的意见就是，你婚前的房子婚后出租，如果你根本就没参与，就没管，都是我在管，我去到中介公司，我去找承租人，房屋有什么事情了都是我去跑，你都没管，上海高院的意思是说属于一方的财产，而我们现在就不这样区分，因为现在我们就不好取证，你说你不管这个事儿，人的精力是有限的，那租金的事儿我没跑，但孩子的事儿我管呐，家务劳动，我做饭呐，所以说你不好说一方对于出租房子没贡献这个。 所以我们现在认定一方个人财产婚后出租所得租金收益属于经营性收入，属于共同财产，所以这个你不要再争了，因为你没有法律说租金是法定孳息啊，没有啊，自由台湾的一些学者的观点，我们认为把租金认定为经营性收益更公平一些，因此我们民一厅认定租金就是经营性收益比较合适，因为它跟存款还是不一样，存款你放到银行你就不管了对吧，你出租人你还有一些义务呢，你还是要保障房屋的安全，家具、电器什么的你还得给人家修，热水器换了你还得给人家换，你还有很多义务呢，他需要付出一定的劳动和一定的精力，你得去找中介公司，因此，我们认为把租金认定为共同财产比较相对公平。 就是关于孳息这块，一个是做限缩性解释，另外把这几个比较典型的说一下，至于自然增值大家也都知道它就是指的是完全是因为市场的因素，跟你个人的主观能动性没有关系，这房子在这它涨了，我也不知道它就涨了，不是我的主观所能控制的，属于自然增值，跟外力，跟你夫妻俩的努力没有关系，自然增值，比如说我婚前的房子我增值了，那跟你没关系，对吧，我也没在这折腾，它就是涨了，我婚前的房产我自己的房产。还有就是我婚前个人财产的婚后的替代物，那也属于个人财产，这很多国家的法律都有明文规定的，不用争，虽然是婚姻关系存续期间所得，但他是个人婚前财产的替代物，比如说我原来有房子，我把它卖了，婚姻关系存续期间变成现金了，当然是个人婚前财产了，或者是我婚前我有100万，我婚后我用我的名字买的房产，还属于我个人财产的替代物，并不因为他在婚姻关系存续期间取得转化为共同财产，就是个人财产的替代物，还是个人财产。 但是争论点在哪呢，很多律师也问我的，比如说股票这块儿，法院也碰到过这种案子，就是两种情况，比如说我婚前我炒股，我不是开有账户吗，婚前个人财产我放进去的我炒，比如说我放进去100万对吧，婚前放进去的，我婚后我还在炒，根据情况一会儿买进一会儿卖出的，那离婚的时候，账面上变成150万了，那这个收益就应当作为投资性的收益，作为夫妻共同财产，因为虽然是你婚前个人财产，但是属于婚后投资性收入，炒股啊，股市有风险呐，这是投资性收入，这跟法定孳息不一样啊，这个收益作为共同的没有争议，那问题是很多法院问，碰到的情况是，婚前我就买了这个股票或者是买了基金，但是婚姻关系存续期间，我就没有动，没有任何交易，就是零操作，比如说婚姻关系存续期间，这5年，这个钱我没动，一直在账面上都没动，离婚的时候，它升了点钱，原来是个10万，现在变成12万了，但是我零操作，我没有动，有的案子上就争这个两万块钱，说这个是共同财产，那就说不公平，我的账户动了，多了50万你就要分，你的账户没动，多了2万就是自然增值，这个争议很大。 我们公布有指导性案例，指导性案例都是审判长的讨论形成多数意，但是我们形成的这种倾向性意见认为，如果说你的账户在婚姻关系存续期间进行了交易，这种产生的收益就是共同财产，本金要除外，本金是你个人财产，个人财产婚后投资收益属于共同财产对吧，如果是零操作，就在账户上呆着，完全没有动，那么我们认为是自然增值，因为没有任何人工的操作，我们现在倾向的意见就是属于自然增值，个人财产，跟人的主观是没有关系的，完全是因为市场的因素，那比如说我婚前买了黄金、古玩、买了名画，离婚的时候增值了，那是市场的原因，跟配偶没关系。我们的大多数人的意见是，零操作是自然增值，增值部分是个人财产。如果是你有人工操作，买进卖出，增值属于共同财产，属于投资性收入。现在是认定问题。 还有一个问题婚前有投入，婚后又投入了婚后共同财产，婚后财产又买了股票，就是婚前婚后都有投入，这个也有好几种意见，但是我们形成了一个大致的意见，就是，你在离婚的时候，把你们结婚那一天的股票账面上的数额查到的市值是多少，在离婚的时候那个时点有一个市值，减去结婚时的市值，这个个人财产，剩下的收益就是婚后共同财产。就是你离婚那一天账面的市值减去你结婚那一天账面的市值，这个就是共同财产。我们对这个婚前有股票投入，婚后又加入夫妻共同财产的，基本上得出这样一种意见。
五、婚姻关系存续期间夫妻之间财产赠与的撤销问题
那么关于这个第6条，我也说说争议的点，第6条到底是属于约定了是属于赠与啊，一直在争，就是婚姻关系存续期间当事人双方约定一方将所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求法院判令继续履行的，人民法院可以依照合同法第186条的规定处理，这个问题的争议点在哪儿，最典型的就是华政的许教授，他认为按照19条，婚姻关系存续期间，夫妻可以约定，而且这个约定对双方具有约束力，他认为呢，夫妻之间的赠与，应该按照婚姻法第19条，不需要履行专门的物权变动手续，比如咱俩是夫妻，我答应把房子给你，就等于效力已经产生了，不需要履行专门的物权变动手续。解释三第6条，说可以反悔，我之前说要把房子给你，后来由于种种原因，我不愿意给你了，在没有变更登记之前，按照合同发的规定是可以撤销的。 现在有的法院遇到的情况是这样的，比如说我把我的房子100%赠给你，没有去办理过户手续，可以撤销，那有的案子是约定把我的房产约定为共同共有，赠与50%这样的约定，在没有变更登记之前反悔了，闹离婚，这个时候能不能撤？有的法院就是我把我的房子赠给你，这个能撤，但是我约定为咱俩共同共有，虽然没有去办过户手续，认为不能撤销，所以当时有律师他们就写文章质疑，就说我100%赠与你就可以撤，99%就不能撤，这是什么理由啊，是不是，去年11月在武汉开那个婚姻家庭年会的时候，我跟许老师也讨论这个问题，我说是这样，我们第6条当时是怎么考虑的，这个赠与不去考虑是属于夫妻约定还是属于赠与，而是讨论夫妻之间关于这个财产的约定能不能撤销，不是讨论我把房产给你，或者把房产一半给你或者是给你三分之一，要区分是属于约定啊，还是属于赠与啊，那属于赠与就是按照合同法可以撤销，变更之前就可以撤，那属于约定呢，按照他们表示的观点就是，对于夫妻双方有拘束力，只要咱俩约定好了，不存在欺诈胁迫的情形，那就对双方有约束力，不需要专门去履行物权变更手续，至于是约定还是赠予，在讨论这个问题，我觉得赠予问题也好，约定也好，都是约定啊，我认为要讨论的是这个约定能不能撤销。 但是婚姻法没有约定，婚姻法也说了关于夫妻关系的优先适用婚姻法，婚姻法没有约定就适用合同法，那合同法也说不适用于婚姻、收养啊等等具有人身关系的约定，但是我们的观点是合同法对人身关系的协议不调整，但是对于与人身有关系有关的财产关系的协议还是可以调整的，婚姻法没有规定这类约定能不能撤销，合同法规定了，除了这些具有道德义务的和社会公益性质的那些，如果说动产没有交付，不动产没有变更登之前，当事人是可以行使任意撤销权的，那如果说已经交付了，已经登记了，如果有法定的撤销情形，当事人还可以行使法定的撤销权，合同法186是任意撤销权，192是法定的撤销权，对于这块儿，婚姻法没有跟定能不能撤销的，那比如说我本来自己的房子，我要赠给你，那我当然是有条件的赠与了，有目的的赠与了，那赠给你就是跟你好好的过一辈子啊，那这期间夫妻关系出现问题了，感情出现问题了，那我就不想赠给你了，那我没有办理过户手续，我就可以反悔啊，那不管是我决定归你还是我约定咱俩共同，我约定咱俩共有这个房子，结果没有办理变更登记，就可以形式撤销权，这是我们的观点。 我们就是不管你是约定还是赠予，就是你这块儿能不能撤，就是情势发生了变化，就像合同法里，有情势变更原则，变化了，咱俩过一辈子的，我给你了，那后来你跟别人跑了，那或是我对你没感情了，不愿意过了，那我就不给你了，谁让你没办过户手续呢，或者说你当时去公证一下啊，对于公证的这种也是不能撤的186条，面对这种情况呢，你们作为律师，可以跟当事人以建议说你去公证一下啊，对自己的权利有个保障啊，那么如果及没公证也没去变更，那人家要撤我觉得还是可以撤的。我们跟许老师争议的就是到底是属于约定还是属于赠与，不争这个，就只当是约定，问题是这个约定能不能撤的问题，当这个情形发生了变更的时候，能不能撤，就是这个问题，所以我说的意思，那比如说男女双方约定婚前或婚后约定这个房子，我自己的变成咱俩共同的，有约定有书面的，这个时候你没有去过户，没有把你的名字加上，产权证上没有你的名字，或者说没有去公证，这个时候你们闹离婚或者说赠与方要撤，不离婚，我就是要把这个撤了，还是可以得到支持的，因为你这个是不动产，这就涉及到要去变更登记，那动产啦，他送你一个钻戒一块名表，那交付给你了，那就不能行使任意撤销权了，但是对于不动产要过户，那就要赶紧去过户。
六、离婚后夫妻一方在对离婚协议、调解书中的财产权益主张的诉讼时效问题
还有一个问题是，诉讼时效的问题，也是夫妻财产这块儿，两人在协议离婚的时候，约定了比如10项财产分配条款，如其中一条09年之前我要把房子过户给你，10年1月之前，我要把公司的多少股权转让给你，到2020年前，我每年给你2万块的经济帮助费，这个女的后来起诉男的按照协议履行，因为男的不履行，男方的律师就提诉讼时效问题，2020年的这个经济帮助是可以的，那个09年房子过户已经过了诉讼时效了，两年之内你就要行使这个权利啊，因为你已经离婚了你要让这个财产关系稳定下来，09年底没过户，你就要诉讼了，这都14年了，之前你干嘛了啊，股权转让也过了啊，男方的律师就说你过了。女方的律师说，离婚的协议是一个整体，你应该从一个整体而言都没过，都要履行，这是原告律师的观点，当时某法院来问，我们就一起讨论，大家还是觉得这个还是一项一项的来算，因为你这个拖着一直不办，一直到2020年在办，这个财产关系就总也不稳定对吧，这个法律赋予你的该履行的，你不能让权力躺在那睡大觉啊是吧，你09年就得给我过户，你不过户就得找你对吧，你不履行我就到法院去起诉，你要一直找他呀，你为什么不找他呀，从让财产关系稳定的角度还是一项一项的算，过了你就丧失了胜诉权，人家愿意自愿给你拿是一回事，那你胜诉权你就保障不了，我们是觉得这个还是一项一项的算，因为你自己约定了有个时间阶段，当你的权利受到侵害的时候，你两年之内，你的权利应该去主张，当然大家可以讨论这个问题啊，我们大多数人的意见还是一项一项算，过了呢你就胜诉不了了。
七、协议或调解离婚中约定财产归孩子的条款的撤销问题
还有一个问题就是夫妻离婚的时候，协议把房子给孩子给子女，给未成年的孩子，就是协议把共同财产给未成年的孩子，比如说在法院调解离婚的时候有调解协议，就说共同财产归孩子所有，或者是在民政部门登记离婚，就说共同财产房子给孩子，但是后来呢，离婚了，但是没有办过户手续，一方反悔了，我们碰到这个案子呢就比较典型，当时这个男的急于离婚，他当时外面有女的，而且怀孕了，他急着离，就跟老婆去民政部门离婚，就说房子给孩子，孩子他老婆带，那当然他老婆就先住着，后来他离婚之后很快又结婚了，又生了孩子，但是这个男的他收入下降了，他买不起房，他就在外面租房，他就觉得亏了，就觉得这个房子不应该给孩子了，反悔了，他就到法院要求撤销这个，这对于这个问题，能不能撤有两种意见：一种认为你约定给孩子，但是没有办理过户手续，按照合同法是可以撤的，另一种意见是，你把房子赠与给孩子这个条款与整个离婚协议时一个整体，你首先是解除婚姻关系，然后才谈到这个财产的处理问题，这个是一体的。而且当初你的妻子是因为你把这个房子给孩子，她可以住，她才同意跟你协议离婚的，那要不然我肯定不同意离婚，我坚决不同意离婚，咱们去法院看吧，第一次还不判离的，还得6个月后在起诉一次，我就让你结不成。所以说证实因为你同意把房子给孩子，我才愿意跟你协议离婚的，你现在离婚了，拿到离婚证了也又结婚了，你在反悔，就说这是一个整体的协议，离婚的目的你达到了，剩下的你是没有资格反悔的，从诚信角度这是第一，第二从它是一个整体的角度。他跟夫妻之间的赠与还不一样。它是以离婚为前提的，婚姻法司法解释二有一条，就是对于在离婚登记部门这个协议，你没有欺诈、胁迫在里面，你要反悔法院是不予支持的。 说白了，两个人去民政部门登记离婚的这个协议你可别小看，不能随便撤的，如果你们都同意了，这个没有欺诈胁迫的情形是不能撤的，咱们做律师的知道，要举证证明具有欺诈、胁迫的情形是有多困难啊，那为什么当时没有写上显失公平呢，合同法中有，为什么这里没有呢，当时起草的时候就考虑到夫妻之间是有感情因素的，在外人看来，说你两处房子怎么都归妻子呢，男的啥都没有，这外面觉得这显示公平，但是恰恰是这男在外面有了，这两套房子都归她，他心里才安宁，对她是个补偿，旁人看着显示公平，可人家有感情的问题在里面，所以当时起草这个的时候，就规定了有欺诈胁迫等情形的才可以撤销，那像这种情况，你已经在民政部门离婚了，拿到离婚证了，根据婚姻法解释二的规定是不可以撤销。你如果是在法院拿的是调解书，你就更不能撤消了，按照法律的规定，你这个公正的赠与是不能撤销的，那你拿到的调解书跟这个判决书是同等的效力，起码不能低于公正的效力吧，所以说你在法院拿到的这个赠与给孩子的调解书，这个也是不可以撤销的。如果他到法院请求撤销的话，是不支持的。
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