受贿与滥用职权并罚时如何适用

“情节严重”条款

典型案例：

    张某，X县人力资源和社会保障局副局长，群众，在该县组织教师和乡镇事业编招录考试工作中，张某任招考工作领导小组办公室主任，全权负责此次招考工作。考试的出题、阅卷等工作委托给第三方考试机构。张某利用其直接接触第三方考试机构并直接接收笔试成绩的职务便利，接受13名考生委托人的请托，以笔试成绩有误的名义，私自篡改该13名考生成绩使该13名考生能够进入面试，收取该13名考生委托人好处费计156万元人民币。该13名考生除其中1人外，其余12人真实成绩均无法进入面试，严重侵犯了其他考生合法权益，破坏国家机关公信力，造成了恶劣社会影响。

分歧意见：

本案中，对于张某构成受贿罪、滥用职权罪没有异议，但是对于其行为造成的“恶劣社会影响”即“情节严重”的法律适用存在异议。

第一种观点认为：张某滥用手中的权力，造成恶劣社会影响，成立滥用职权罪，适用三年以下有期徒刑或者拘役的法定刑；同时，张某收受请托人好处费156万元整，且造成恶劣社会影响，应该适用受贿150万元以上不满300万元但有其他特别严重情节，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑。

第二种观点认为：张某成立滥用职权罪以给公共财产、国家和人民利益造成重大损失为构成要件，正是因为其造成了恶劣的社会影响才成立滥用职权罪，适用三年以下有期徒刑或者拘役的法定刑；张某收受请托人好处费156万元的行为不再适用“有其他特别严重情节”的条款，应该直接适用受贿数额巨大，依法判处三年以上十年以下有期徒刑的法定刑。

评析意见

笔者赞成第二种观点，下面结合案例分析如下：

本案中，乍一看定罪部分没有异议，仅在量刑上存在分歧。但是对案件进行抽丝剥茧，我们会发现，事实上，这个分歧既涉及定罪又涉及量刑。

首先，在对本案进行分析前，我们须明确一个基本法理--牵连犯。所谓牵连犯是指行为人实施某一犯罪，其手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况，造成了目的行为与手段行为，原因行为与结果行为相牵连。牵连犯的处罚原则是择一重罪处罚。尽管我国刑法没有明确规定牵连犯，但是牵连犯的法理已经被法学界和司法实务届普遍接受。按照牵连犯的法理，本案中滥用职权系手段行为，收取贿赂是目的行为，即张某的行为仅成立一罪。但是两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条明确规定：国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。所以，本案中尽管张某的目的行为与手段行为相牵连，但仍然成立数罪，实行并罚。

其次，我们在追诉犯罪的问题上，根据责任主义这一刑法的基本原则，我们首先要考虑的问题是定罪，只有在定罪的基础上，才能有刑罚。那么对于滥用职权罪，根据《刑法》第397条的规定：国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家或者人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。显然，滥用职权罪是一个结果犯，以造成公共财产、国家或者人民利益的重大损失为构成要件要素，也就是说如果没有这样的结果，即使存在滥用职权行为，也不构成滥用职权罪。根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条规定：造成恶劣社会影响的应当认定为刑法第397条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。本案中张某的行为造成恶劣的社会影响是其滥用职权罪的构成要件要素，不可或缺。

再次，根据《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。显然，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”或者“造成恶劣社会影响”并非受贿罪的构成要件要素。两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第3款规定：受贿数额在150万元以上不满300万元，具有本解释第1条第3款规定的情形之一的，应当认定为刑法第383条第1款规定的“其他特别严重情节”，依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。根据该解释第1条第3款的规定：为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的情形，应该认定为“其他特别严重情节”。根据该解释的规定，“其他特别严重情节”是受贿罪量刑情节，也可以看做是受贿罪的结果加重犯，如果是量刑情节，则不是构成要件要素，如果是结果加重犯，则不是基本犯的构成要件要素，总之，即使没有这一结果，也不影响受贿罪的成立。本案中，张某受贿156万元，造成恶劣社会影响，恰好契合了上述司法解释的规定。那么，本案中到底是否应该适用这一条款呢？答案是否定的。这是因为刑法已经对“造成恶劣社会影响”这一行为的结果在滥用职权罪中予以评价，如果在受贿罪中再次加以评价，就对其进行了重复评价，无疑加重了行为人的负担，更加不符合法治的原则。

最后，既然不能对一个结果进行重复评价，那么是否可以在受贿罪中评价这一结果，在滥用职权罪中不评价这一结果呢？答案是否定的。按照这样的逻辑，本案中张某仅构成受贿罪一罪，滥用职权的行为因没有结果要件而不成立。张某的受贿罪最低法定刑为十年，但是如果按照前述滥用职权罪与受贿罪数罪并罚的逻辑，法定刑显然要低于十年。按照刑疑惟轻的原则，也应该以滥用职权罪与受贿罪数罪并罚处理更为妥当。另外，如果对滥用职权的行为不做一个刑法上的否定的评价，也不利于刑罚的一般预防功能的发挥。

综上，笔者认为，在受贿罪与滥用职权罪数罪并罚的场合下，对于“情节严重”的评价不能重复，应该遵循先定罪后定罚的逻辑分析解决问题。