郑重声明：严禁抄袭，违者必究！ 未经授权，不得转载！ 本文作者：张春光律师【锦天城律所】 业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉） 个人专著：《<民法典>背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》，均为法律出版社出版
重庆高院（2022）渝民终132号民事判决认为，承包人为被执行人，实际施工人的工程款债权虽系普通金钱债权，但优先于申请执行人的普通金钱债权。
我不完全赞同上述观点。
一、实际施工人可以直接起诉发包人主张工程款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定突破了合同相对性，做此规定是为了保护农民工的工资利益。
二、实际施工人对发包人的工程款债权不享有“建设工程价款优先受偿权”
《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》【最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社出版】第2036页第17到25行在对《民法典》第807条关于建设工程价款优先受偿权解读时载明：“……第二，转包合同和分包合同的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。关于建设工程价款优先受偿权的主体《建设工程施工合同司法解释(二)》第17条规定: '与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。’本条规定的本意是，与发包人没有建设工程施工合同关系的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。这是基于平衡保护农民利益和保护交易安全及其他当事人利益的考虑。……” 根据上述规定和权威解读，实际施工人无权主张建设工程价款优先受偿权。
此外，我们需要注意所谓的建设工程价款优先受偿权是对“该工程折价或者拍卖的价款”的优先受偿，如果“该工程”根本就没有被“折价或者拍卖”，发包人是以其一般责任财产偿还债务，建设工程价款优先受偿权根本无从谈起。
三、执行异议之诉的审查标准
执行异议之诉司法实践的现状是什么呢？简单讲，执行异议之诉司法实践的现状是：（1）这对法院和律师都是一个比较新的业务；（2）相关法律规范还很不健全【《查封扣押冻结规定》、《执行异议复议规定》、 “九民纪要”等虽然规定了一些具体可以适用的规范，但这远远不能满足司法实践的需要。】
一方面，法律、司法解释不可能像《执行异议复议规定》第28条、29条一样列举所有的执行异议之诉应否得到支持的情形和相应要件；另一方面，即便像《执行异议复议规定》第28条、29条的规定似乎很明确，但是司法实践中还是需要对其进行解释以确定是否可以适用于个案。这就需要一个执行异议之诉能否获得支持的指导原则，或者说执行异议之诉需要一个“总则”。关于《执行异议复议规定》第28条、29条等的具体适用，我在我的微信公众号合同效力实务研究写过很多的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下，这里就不展开了。
这个指导原则，或者说这个总则在现有的法律、司法解释中有没有呢？
《民事诉讼法》第二百三十四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”这看似只是关于执行标的异议的程序性规定，但其中的“理由成立的”却是从实体权利的角度讲的。
那么“理由成立的”是指什么呢？
《异议复议规定》第24条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”这个条文从实体法的角度上正面回应了《民事诉讼法》第二百三十四条中的“理由成立的”。但是，遗憾的是，《异议复议规定》第24条的规定过于抽象，甚至是从结论的角度做了什么样的权利可以排除执行的回答（即该条中的第三项“该权利能否排除执行”），这从逻辑上无疑是一个悖论。
那么，《民事诉讼法》第二百三十四条中的“理由成立的”和《异议复议规定》第24条中的“该权利能否排除执行”到底指什么呢？即理由是否成立以及该权利能否排除执行的依据是什么呢？
《民诉法解释》第三百零九条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”这虽然是关于执行标的异议举证责任的规定，但是却包含了重要的实体法信息。
也就是说，判断案外人是否有权排除执行的标准是“其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”，换言之，即对比案外人与申请执行人哪一方对执行标的的权利更优先：如果案外人对执行标的的权利优先于申请执行人，则案外人排除执行的异议可以获得支持；如果案外人对执行标的的权利不优先于（包括弱于和平等）申请执行人，则案外人排除执行的异议无法获得支持。这就是执行标的异议的指导原则，或者说这就是执行标的异议的审查标准。
下面的几个案例也体现了这个观点。
最高人民法院（2020）最高法民申1717号民事裁定认为，在案外人异议不符合或者不能完全符合《执行异议和复议规定》中关于可以排除强制执行认定标准的情况下，人民法院应当根据《民诉法解释》第三百一十二条第一款的规定，根据案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查，并依法作出是否支持案外人异议请求的判断。【该裁定作出的时间是2020年6月30日】
最高人民法院（2019）最高法民终370号民事判决认为，对于案外人排除强制执行的主张能否成立，应当在依据法律、司法解释对于民事权利（益）的规定认定相关当事人对执行标的的民事权利（益）的实体法性质和效力的基础上，通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析，并结合不同案件中，相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，乃至于进一步探寻执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断。
最高人民法院（2015）民一终字第150号判决认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定就应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。
四、成文法和判例法的“长短”
成文法最大的优点在于明确，缺点在于不够灵活，不能细微的保护所有人的权利，少数人的权利可能会被牺牲掉。判例法在理论上可以实现个案正义，但是不够稳定，如果司法不公正或者裁判者能力不足，则可能导致很严重的负面结果。我们国家采取的是成文法，但是也在通过指导案例、公报案例、典型案例等引导和指导司法裁判，这是一种取长补短的有益做法。
回到本文所讨论的问题，执行异议之诉的相关法律规范严重缺失，司法裁判在很大程度上要靠法官的自由裁量权，上文讲到了执行异议之诉的审查标准，但是在具体某个类型的案件中或者在个案中，法官如何判断案外人的民事权益和申请执行人的民事权益哪个更优先？这里我觉得有必要从“反面”说一下“不应该”如何。两大法系在相互学习，相互借鉴，取长补短，取其精华避其糟粕。具体到本文所讨论的问题，既然执行异议之诉的相关法律规范严重缺失，法官要靠自由裁量权裁判案件，那就要努力实现个案正义，而不是舍“实事求是”求“形而上学”，不应该不顾自己裁判的案件结果是否公平正义，而去迎合一个冠冕堂皇的与本案无关的“正确”，更不应该把个案的裁判当作“立法”（这是本末倒置的，当然法官也无权立法）。
五、实事求是的作出裁判
对于本文所讨论的问题，应该如何作出判断？《江苏高院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第29条规定：“建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。”这是一个“规范性法律文件”，是广义的“成文法”，是利益平衡、价值判断的结果，是一个取“大”舍“小”的结果，是一个次优解，又是一个相对最好的方案。这个规定在一定条件下“一刀切”的保护了实际施工人，这无可非议，因为它是一个“规范性法律文件”。但是这是一个江苏高院的规定，只适用于江苏的各级法院，其他地方的法院自然不宜直接援引这个规定作出裁判。那么，其他地方的法院应当如何作出判断呢？我觉得应当遵循执行异议之诉的审查标准，对案外人和申请执行人的民事权益做一个综合对比，即把案外人的综合民事权益和申请执行人的民事权益“放在天平上称一称”，这个“称重”的过程就是法官自由心证的过程。这个自由心证的过程要实事求是，不要把某个实质上与本案无关的因素的重量无限放大，比如，农名工工资利益。谈到实际施工人的债权，不可回避的一个问题就是农民工的工资利益，既然法律司法解释对此问题没有作出规定，法官需要通过自由心证判断作为案外人的实际施工人是否有权排除执行，那么法官就应当实事求是的判断实际施工人的债权是否与农民工的工资有关系。司法实践中，发包人都会按照工程进度给实际施工人支付工程款，实际施工人最终通过诉讼所主张的工程款大多是尾款或者因签证等因素而产生的建设工程施工合同之外的款项，而农民工的工资可能早就已经支付完毕了。如果农民工的工资实际上已经结算完毕，或者只有极小比例极小数额的农民工工资没有付请，那么，就不宜把实际施工人的债权做一个实质上的“优先债权”对待。当然，案外人执行异议之诉本身也有一个瑕疵，就是“二选一”，即案外人与申请执行人只能保护一个，或者支持案外人的执行异议不得执行执行标的，或者驳回案外人的异议可以执行执行标的。如果案外人执行异议之诉制度能够有所发展，即允许法院部分支持案外人的执行异议，那就能更好的实现法律和司法裁判的公平正义了，比如，如果执行标的价值100万，作为案外人的实际施工人的债权70万中有10万是农民工工资，那么，就支持案外人在10万元的范围内有权排除执行（而不是支持案外人有权排除70万元的执行），剩余的90万还是按照法律司法解释的规定执行，这就最好了。
六、一个“题外话”：令人头疼的“另案生效判决”
很多人看本文可能会一头雾水，我先给大家画个图。
本文所讨论的执行标的即到期债权（工程款）。
1、法院可执行被执行人的到期债权
《最高人民法院关于人民法执院行工作若干问题的规定(试行)(2020修正)》第45条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。……”
《民诉法解释》第四百九十九条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。……”
根据上述规定，法院可执行被执行人的到期债权。我在我的微信公众号合同效力实务研究写过很多关于执行的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下。
2、另案判决与本案冻结的关系：一笔钱，两个债权，两个司法行为
一笔钱：和实际施工人签订合同的是承包人，不是发包人。和发包人签订合同的是承包人，不是实际施工人。因此，对于发包人应付之工程款，按照传统合同相对性原则，发包人应该直接付给承包人，而不是（部分）支付给实际施工人。但是，出于对农民工的保护，司法解释做了突破合同相对性的规定，即实际施工人可以直接起诉发包人主张其工程款。因此，发包人只欠一笔工程款，而不是欠两笔钱，这就是我说的“一笔钱”的意思。当然，“一笔钱”的意思不是说实际施工人对发包人的债权金额和承包人对发包人的债权金额完全相同，不是这个意思，司法实践中，这两个金额很可能是不同的。
两个债权：一个债权是承包人对发包人的工程款债权（执行标的），另一个债权是实际施工人对发包人的工程款债权。我之所以强调两个债权，是因为本文所讨论的执行异议之诉很特殊：案外人（实际施工人）并非以其对执行标的（承包人对发包人的工程款债权）的全部或部分享有权利为由主张排除执行，案外人是以其对发包人享有工程款债权排除申请执行人对执行标的（承包人对发包人的工程款债权）的执行，是不是很奇怪？其实也不奇怪，因为实际施工人的债权和承包人的债权在金额上有交集，是“同一笔钱”，不能让发包人重复付钱。
两个司法行为：一个是法院对执行标的（承包人对发包人的工程款债权）的冻结行为，一个是法院判决发包人需向实际施工人支付一定数额的工程款（当然，案外人提起执行异议之诉的时候可能并没有这个判决，案外人基于其未经生效判决确认的工程款债权之实体权利主张排除执行，而不是基于一个经过生效判决确认的工程款债权主张权利）。司法实践中，一般而言，前者发生在后者的前面，即先有对执行标的（承包人对发包人的工程款债权）的冻结，之后又发生另案判决（发包人需向实际施工人支付一定数额的工程款的判决）。
那么，问题来了，承包人对发包人的债权被申请执行人申请冻结之后，实际施工人起诉发包人主张工程款还能得到支持吗？这其实就是查封和冻结的效力问题，也是司法实践中令人头疼的“另案生效判决”的问题。
《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”虽然实际施工人起诉发包人的案件不是确权之诉，但是参考上述规定，承包人对发包人的债权被申请执行人申请冻结之后，实际施工人起诉发包人主张工程款就不应再得到支持，否则就会出现另案判决与冻结行为（冻结前法院也会制作裁定书等法律文书）“打架”的现象，甚至另案判决“架空”查封行为的现象。这既不符合法理，也可能会为被执行人规避执行大开方便之门。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”虽然另案判决不是被执行人的行为，也不是实际施工人的行为，但是根据上述司法解释的精神，可以理解为执行标的被查封或冻结之后，任何行为（不论是民事主体的民事法律行为，还是另案司法判决这类是司法行为）都不能对抗在先的查封或冻结，否则在先的查封或冻结不就被架空了吗？司法权威和法律秩序不就被破坏了吗？
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