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最高院（2019）最高法民申4161号民事裁定认为，代理公司垫资完成验资后，将出资抽回而股东未补足的，已实际构成股东未出资的情况。公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，可追加股东为被执行人。
我赞同上述观点。我在我的微信公众号合同效力实务研究写过很多关于追加被执行人的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下。
我认为把“代理公司垫资完成验资后，将出资抽回而股东未补足的”行为理解为“未依法履行出资义务”（或“未缴纳出资”）或“抽逃出资”都可以，但是将之理解为“未依法履行出资义务”（或“未缴纳出资”），可直接追加该股东为被执行人。
一、未缴纳出资和抽逃出资的相关实体法规定
（一）未缴纳出资的相关实体法规定
《公司法》第一百九十九条规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”
《公司法解释三》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”
（二）抽逃出资的相关实体法规定
《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。” 第二百条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”
《公司法解释三》第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”
（三）将“代理公司垫资完成验资后将出资抽回”的行为解释为未缴纳出资或抽逃出资都可以
1、可以解释为股东未缴纳出资
《公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”
股东“缴纳出资”的内涵即股东的财产转变为公司的财产，即财产所有权人由股东转为公司。“代理公司垫资完成验资后将出资抽回”，该笔资金原所有权人非股东，该笔资金虽曾短暂进入公司账户，但是股东或代理公司的真实意思表示并非将该笔资金转为公司资金，甚至成立后的公司的真实意思表示也非取得该笔资金的所有权，而且从客观结果上看，公司从未实际控制该笔资金，即公司从未实际占有该笔资金，“金钱占有即所有”，既然公司从未实际占有该笔资金，则公司从未实际取得该笔资金的所有权。因此，“代理公司垫资完成验资后将出资抽回”只是为了验资而“走账”，该笔资金短暂进入公司账户只是一个形式。因此，“代理公司垫资完成验资后将出资抽回”的行为可以解释为股东未缴纳出资
2、可以解释为股东抽逃出资
《公司法解释三》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”
《最高人民法院关于李某成、常某敬与河北鼎利房地产开发有限公司等权属及侵权纠纷一案适用法律问题的请示的答复》（〔2014〕民二他字第19号）规定：“2014年2月20日发布的《公司法解释（三）》施行后尚未终审的股东出资相关纠纷案件，人民法院经审理查明，公司成立后，股东将出资款项转入公司账户验资后，未经法定程序又转出，损害公司权益的，可以依照该规定第十二条第四项的规定，认定该股东抽逃出资。”
最高院（2016）最高法民申516号民事裁定、最高院（2016）最高法民申1551号民事裁定，最高院（2016）最高法民申2178号民事裁定也持上述观点。
参考上述规定和裁判观点，将“代理公司垫资完成验资后将出资抽回”的行为解释为股东抽逃出资也没错。
二、从追加被执行人的角度，“未缴纳出资”和“抽逃出资”的区别
《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更追加规定》）第十七条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”
《变更追加规定》第十八条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”
根据上述两条规定，对于未缴纳出资的股东，不论其仍为被执行人公司的股东，还是其已将股权转让，在作为被执行人的公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的前提下，法院均可追加该股东为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任。但是，对于抽逃出资的股东，如果该股东已将其股权转让给他人，则不得再直接追加该股东为被执行人，而应通过另案诉讼解决。
三、代理公司垫资完成验资后将出资抽回而股东未补足的视为股东未出资，可追加股东为被执行人
“代理公司垫资完成验资后将出资抽回”的行为可以解释为股东未缴纳出资，根据《变更追加规定》第十九条的规定，可以追加该股东为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任。
附：中实丰华公司与地杰昌盛公司、中稷实业公司、元鸿房地产公司执行异议之诉案
案情简介：中实丰华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定向我院申请再审，请求：一、撤销北京市高级人民法院（2018）京民终415号民事判决书；二、依法改判，驳回地杰昌盛公司的全部诉讼请求；三、判令被申请人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、二审法院对于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条之相关规定，在本案中的理解和适用是错误的。本条法规适用的前提是将被执行人的财产经司法强制执行措施处理后，出现“财产不足清偿债务”的客观事实。中稷实业公司的净资产及持有的其他公司股权均可供执行。本案中，被执行人公司与其出资股东，就债务清偿的问题，不是共同责任或连带责任；债务偿付责任不是可以选择的，而是明确先后顺序的。《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定的“出资额”是股东认缴的出资金额，不应包括对该出资金额的计息行为。依照公司法规定，“未依法出资的范围”也应仅限于“认缴的出资额”。二、二审法院对于公司股东出资义务的履行，存在认识与认定错误。中实丰华公司作为股东出资的1000万元已经进入中稷实业公司银行账户并经过工商登记机关核查，按照公司法规定的出资义务已经履行完毕。对于“垫资”行为，应当认定为“出资方”与“需资方”之间的借款行为，这是资金运用双方之间的合同之债；即使股东的出资金额是通过借款的方式取得的，也不违反公司法有关股东缴纳注册资本的相关法律规定。假使存在北京高院在判决中指出“代理公司垫资并将5000万元转走，通过虚构交易将5000万元销账等事实”，这不是股东未履行出资义务问题，而应查明是否存在抽逃资金或其他问题；代理公司将中稷实业公司的注册资金转走，系代理公司与中稷实业公司之间就归属于中稷实业公司的财产的使用建立起的、不同于股东出资行为的、一个新的民事法律关系。垫资公司与中实丰华公司、中稷实业公司存在债的法律关系，不能笼统地认定是中实丰华公司不履行出资义务行为。三、二审法院认定“中实丰华公司虽对司法鉴定意见书不予认可，但其对于司法鉴定意见书中载明的股东将5000万元出资款项于2005年10月31日自入资账户中转出且未有相关业务记载，代理公司垫资并将5000万元转走，通过虚构交易将5000万元销账等事实并未提供相反证据予以推翻”，存在严重的事实不清及适用法律错误，且存在对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的错误运用。四、《北京天正华会计师事务所（普通合伙）司法鉴定意见书》因司法鉴定人员安排违法、超出法定时限，且无鉴定的依据及使用的科学技术手段、无对鉴定过程的说明、无明确的鉴定结论，在司法鉴定资料不全的情况下，应属于无效鉴定结论，同时鉴定内容存在严重错误，二审法院对于其采信，是错误的。五、二审法院直接将执行案件中的违法鉴定报告，作为本案证据使用，违背民事诉讼程序正义之原则，严重损害了中实丰华公司的诉讼权利，剥夺了中实丰华公司就该项待证事实的质证、质询、辩论的诉讼权利。
地杰昌盛公司提交意见称，一、本案二审判决不存在《民事诉讼法》第二百条第（六）款规定的适用法律错误的情形。（一）中稷实业公司、元鸿房地产公司均已无可供执行的财产，具备追加满足法定条件的股东为被执行人的前提，地杰昌盛，地杰昌盛公司有权依据相关法律规定追加中实丰华公司为被执行人公司虚假记账情况严重，绝大部分资产及交易都缺乏真实性，执行法院在执行过程中已确认其“净资产”不具有可执行性，中稷实业公司持有的中商财富信用担保有限公司股权经公开拍卖三次均流拍。中稷实业公司实缴出资的五家公司，均不具有可执行的财产。（二）5000万元出资款由垫资公司控制并在短时间内转出，已可以确认中实丰华公司1000万元入资款并未实际到位，其未履行股东应当履行的基本出资义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>司法解释三》第十三条第二款、第十四条第二款均明确规定，未出资到位的股东赔偿范围应包括出资额对应的利息。二审法院认定中实丰华公司应在1000万元未依法出资的本息范围内对地杰昌盛公司承担赔偿责任，并无不当。（三）二审法院要求中实丰华公司承担有关“代理公司垫资”、“将5000万元转走”及“通过虚构加以交易将5000万元销账”等问题的举证责任，并无不当。二、本案不存在《民事诉讼法》第二百条第四及第九款规定的主要证据未经质证且剥夺中实丰华公司辩论权利的情形。二审时双方围绕司法鉴定意见书的形式及内容充分发表了意见，庭审笔录均有记载。二审判决并未对司法鉴定意见书的效力作出评价和认定，亦不存在未经质证直接将其作为认定本案事实依据的情形，且二审法院已就司法鉴定意见书中记载的有关中稷实业公司股东出资到位情况再次向中实丰华公司进行了核实，并根据其陈述与提供的证据对股东出资情况作出了认定。
中稷实业公司、元鸿房地产公司未提交书面意见。
裁判观点【案号：最高院（2019）最高法民申4161号】本案再审审查的主要问题是二审法院追加中实丰华公司为（2009）一中执字第55号案件的被执行人是否存在认定事实不清、适用法律错误问题。
根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”2014年12月8日，一中院作出（2009）一中执字第55号执行裁定书，已确认被执行人中稷实业公司、元鸿房地产公司履行了部分债务，目前无其他财产可供执行，并裁定终结本次执行程序。中实丰华公司提供的与中稷实业公司有关的工商资料信息，并不足以证明中稷实业公司有可供执行的财产或足以清偿案涉债务。故中实丰华公司关于本案不属于“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”之情形的再审申请理由，本院不予支持。
在执行案件执行过程中，一中院委托天正华会计事务所对中稷实业公司、元鸿房地产公司资金情况及股东出资详情和变动情况等内容进行司法鉴定。该鉴定机构及人员具备相关鉴定资格，鉴定程序亦不违法，中实丰华公司对天正华会会计事务所出具的《司法鉴定意见书》提出异议，但未提供证据足以推翻上述鉴定结论，亦未提出重新鉴定申请，二审法院采纳上述鉴定意见，并无不当。
《司法鉴定意见书》载明，股东入资实际由代理公司垫资，完成验资后由垫资公司将5000万元转走，中稷实业公司三股东北京中凯创维公司、中稷控股公司、北京中集瑞恩公司实际均未履行出资义务。中实丰华公司主张即使存在代理公司通过虚构交易抽回出资的情况，也非股东将该资金转账，中稷控股公司的出资义务已经履行完毕。但中稷控股公司作为中稷实业公司的原始股东，《司法鉴定意见书》中关于2005年10月31日5000万元出资款项自入资账户转出且未有实际交易记载的事实，并未提供相关证据予以推翻，且在代理公司垫资完成验资后，将出资抽回而股东未补足的，已实际构成股东未出资的情况。二审法院关于中稷控股公司存在未缴纳或未足额缴纳出资的情形的相关认定并无不当，本院予以支持。
中实丰华公司虽已将其持有的中稷实业公司的股权转让给其他公司，但不影响其作为股东期间对公司应履行的出资义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”二审法院判决中实丰华公司在其未依法出资的1000万元本息范围内对（2008）一中民初字第2144号民事判决书所确定的中稷实业公司应履行而未履行的相应债务承担责任并无不当，本院予以支持。
综上，中实丰华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回中实丰华控股集团有限公司的再审申请。
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