一、什么是违法建筑
法律法规未对“违法建筑”的概念作出明确界定，《城乡规划法》第四十条对违法建筑中的“建筑”作了列举性规定，即包括建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设等，实践中较为常见的违法建筑主要为建筑物和构筑物。住房和城乡建设部发布的《民用建筑设计术语标准》对建筑物的定义是“用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所”，如加建和新建的用于居住、生产、娱乐的各类房屋、阳光房，对构筑物的定义是“为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施”，如围墙、设备平台、广告牌、障碍物、渡口等。
《城市规划法》（已废止）第四十条规定了认定违法建设的标准之一是“严重影响城市规划”，《城乡规划法》第六十四条删除了前述限制条件，由此可见，只要未经许可或未按许可规定进行建设的建筑物、构筑物等，都属于违法建筑，没有情节轻微或影响城市规划不明显之类型。正如裁判文书中所述“建筑物的外观及构造，在规划主管部门作出规划许可及规划验收之前均已确定，建设单位应当按照建设工程规划许可证规定的建筑面积及批准的施工图施工，如果建设单位未按图施工，或者竣工后开发商、业主擅自改建、加建建筑物和构筑物，均属违法建设行为。”
二、涉及治理违法建设有哪些法律规范
我国关于治理违法建设的规范性文件，主要包括《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》、《住宅室内装饰装修管理办法》等，此类规范主要是以实体法为主，其中附带部分程序性条款。
《中华人民共和国行政强制法》实施后，行政机关实施行政强制措施及行政强制执行的相关程序有了明确的法律依据，行政强制法作为行政强制领域的新法、基本法，应当优先适用，根据程序从新原则，其他法律、法规中没有规定实施程序的，应当适用行政强制法的规定。行政强制法第四章规定了行政强制执行程序，其中第四十四条专门规定了对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的特别程序。因此，行政机关对违法建筑实施强制拆除行为，除应当符合城乡规划相关法律法规规定外，还应遵循行政强制法的规定。
行政强制法规范的是行政机关最激烈的执法方式，旨在规制行政强制执法过程中“乱”和“软”的两个突出问题，在制度设计上，其严谨而细致的程序规定，对统一行政强制方式、规范行政强制流程具有重要意义。在行政强制法的背景下，行政机关对违法建筑从发现到最终拆除，要履行的主要程序是，对违法建设行为作出行政处罚决定，处罚决定生效后，相对人逾期不履行义务的，进入强制执行程序，进而依照行政强制法的规定履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。如果走完上述程序，往往需要数个月甚至更长时间，如果相对人再对相关行政行为申请复议或提起诉讼，经历的时间将更加难以预期。
城乡规划法第六十八条规定的查处违法建设的程序则较为简单，即作出限期拆除决定——等待相对人自行拆除——县级政府责成——实施拆除。其优点在于，能够实现对违法建筑的快速处理，避免因旷日持久的法律程序而引发其他纠纷与不稳定因素。但是，给予相对人救济的途径及时间极为有限，对相对人权益的保护力度较弱，实践中可能在拆除行为尚未得到合法性审查之前，建筑物就被不可逆转的拆除。
单就行政强制法和城乡规划法关于强制拆除违法建筑的相关法条规定来看，二者存在一定的优劣互补关系。
三、为什么对于在建违法建筑要及时处理
法律规范强调的是建立一个有效的秩序，其对违法行为的规制存在事前、事中、事后三个阶段，法律的作用不仅在于事后惩戒，事前预防才是法律调整的根本目的所在。法律不应当要求有权部门对于已经发现的正在实施的违法行为束手无策、养痈为患。如何消除一个明显正在实施的违法行为是建立有效秩序必须考虑的问题，之后的查处追究虽属亡羊补牢，但毕竟为时已晚。
自行政强制法实施以来，司法实践中无论对在建建筑还是历史建筑的强制拆除，均将城乡规划法和行政强制法作为必须遵循的法律依据。我市近年审理的行政机关查处违法建设的行政案件呈现出两个极端，一方面，有的行政机关迫于尽快消除违法建设的执法压力，不惜违反法定程序直接实施拆除行为，此种行为无一例外被法院确认违法；另一方面，有的行政机关对于一些拆除阻力较大违法建筑，又最大限度的走法律程序，受违建影响的利害关系人，往往因此提起履行职责之诉。行政机关陷入了“拆了要被诉”、“不拆也要被诉”，一方质疑“不作为”、一方抗议“乱作为”的怪圈，这一巨大反差本身足以反映某些现实困境，尤其是行政机关普遍出现宁愿违反法定程序也要实施相应行政行为的现象，这在其他行政管理领域是极为少见的。
我们认为，之所以行政机关查处违法建设过程中出现前述有意识的分类执法行为，根本原因不在于城乡规划法与行政强制法之间如何适用的问题，而在于违法建设的认定缺乏类型化标准。作为外延很广的违法建设行为，实践中却采取“一刀切”的执法程序进行查处，由此引发了财产保护、行政效率以及公共利益之间的失衡与失范。本案判决以正在进行的违法建设为切入点，通过以下几个方面的分析，从而论证适用城乡规划法的特别程序对在建违法建筑予以查处的必要性。
（一）促进行政效率
行政效率是对行政法传统的控权功能、程序功能和保护功能等的必要补充，有时无效率的程序可能并不优于无程序的效率，如果一味的“恐惧”行政权而漠视行政效率的低下，最终受到损害的还是社会公众。
就违法建设的查处而言，违法建筑具有搭建容易、拆除困难等突出特点，导致实践中有相对人实施突击搭建，待造成既定事实后，再采取各种方式阻碍行政机关执法，或通过诉讼等方式拖延时间，继续施工。很多违法建设行为处于私人空间，查封施工现场的手段难以奏效，程序走完，“建材”早已变“建筑”。正在进行的违法建设是最好的拆除时机，一旦不能及时拆除，不仅增加行政机关后续拆违工作的难度和成本，行为人投入的人工、材料等费用也将付诸东流。因此，对于正在进行的违法建设，最有效的办法就是行政机关及时发现、及时制止，制止不成的，及时拆除。
（二）维护公共利益
行政法是“控权”的法，但严格的、僵硬的限权、控权会束缚住行政机关为“善”的手脚，使行政机关无法对社会事务进行管理，无法维护社会运行所必要的秩序，无法保护社会公众的权益，无法营造社会可持续发展所需要的生活、生态环境。
就违法建设的查处而言，违法建筑既可能占用小区公共空间、破坏建筑整体美观，也可能对邻居通风采光、通行等相邻权造成影响，还可能引发环境污染、滋生安全隐患。查处违建不仅需要保护相对人的权益，也不能忽视利害关系人及社会公众的利益。如果所有的违法建设行为，均不加区分的依照行政强制法的程序实施查处和拆除，势必导致社会公共利益及他人正当权利长期处于受损害、受威胁的状态。事实上，行政强制的基本目的是权益保障，维护社会秩序才是其终极目的，在行政强制领域，只主张行政权力的限缩，不提倡其积极作用的发挥，是对行政强制法的片面认识和因噎废食。
（三）平衡个人权益
无保障则无权利，但是保障权利也同时意味着对权利滥用的限制。我们应当“认真对待权利”，但也应当思考“你的权利从哪里来”。个人利益是决定法律程序保护力度的一个重要因素，但绝非唯一条件，个人权利越重要，法律赋予的保障力度相应越大。
就违法建设的查处而言，实践中违法建筑主要包括非法占用土地或违反规划的建筑物、构筑物，破坏市容环境的户外广告，阻碍正常交通的障碍物、渡口等，其建设成本、危害程度等均有各自的特点，不能等量齐观。对于涉及相对人重大权益的不动产等，应最大化的保护相对人程序权利，保证查处、拆除过程及结果的慎之又慎。而有的违法建筑基于成本较低，长期得不到查处等原因，容易产生示范效应，导致一个范围内的人群因法不责众的心理而共同实施违法建设行为。又如户外广告，广告的性质在于其效力与存在时间一般呈正比关系，违法建设的户外广告如果历经较长时间得不到拆除，相对人设置广告的目的早已达到，最终即使拆除，相对人的违法成本也极低。
综上分析，在多元的行政管理实践中，对违法建设不能一刀切的采取同样的行政强制执行程序和方式，如果过分夸大程序的作用，就会淡化实体的功能，出现泛程序化的倾向。对于正在进行的违法建设等特定情况，应当强调对违法建设的快速处理，以达到尽快减少或者消除违法建筑对社会秩序和公共利益所造成的损害之目的。
四、查处在建违法建筑应当符合哪些条件
针对违法建筑的行政强制拆除，毕竟是一种直接的、强制的负担性行政行为，会对相对人产生不利影响，因此，行政机关查处在建违法建筑亦应遵守城乡规划法第六十八条的规定，符合与权利内容相一致的最低限度的正当程序原则。具体而言，应符合以下标准。
（一）违法建设正在进行
违法建设正在进行是行政机关能否直接适用城乡规划法第六十八条的核心要素，因此，其认定应当尤为慎重，不能随意，自由裁量亦应限缩在最低限度内。在建建筑，一般是指，尚未完工、还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。实践中，有的建筑物、构筑物成本较低、面积较小、结构简单，数日甚至数小时即可完成，此类建设行为隐蔽性强，周期短，往往未被发现即已竣工。此时，如果仍然拘泥于违法建设“正在进行”的一般标准，则可能导致对此类行为的纵容。因此，行政机关在行为人实施违法建设前，已经通过适当方式提示告知，但行为人拒不听从、坚持完成建设的，或者行政机关在合理时间内即发现了行为人已实施完毕的违法建设行为，均应当视为正在进行的违法建设。除此之外的违法建筑均不能以在建建筑论之。实践中，不乏形成时间久远的违法建筑，尤其广大乡村，违法新建、加建居住用房、附属用房的现象更是司空见惯，有的甚至以缴纳罚款的形式得到了基层政府的默许，对于此类建筑物，如果必须拆除的，行政机关除应当严格遵守行政强制法及城乡规划法的规定外，还应当充分考虑历史因素，严格释法说理，加强相关法律知识的宣传，注重沟通、交流，尽量采取协商解决的方式，避免产生对立。
（二）给予相对人履行期限
行政机关在发现相对人存在违法建设行为后，给予相对人一定期限，由相对人自行纠正，既是保障相对人陈述申辩等程序权利的必要途径，也是柔性执法的应有之义。给予相对人履行期限的方式是行政机关向相对人发出责令停止建设或者限期拆除的决定，决定中的内容应包括相对人的违法事实、违反的法律、自行拆除的期限以及逾期不拆除的后果等。
（三）县级以上政府责成
县级以上人民政府责成行为是强制拆除的必经程序。当然，基于行政管理的需要，责成既可以一次性授权，如县级以上人民政府通过通知、通告、回复等形式一次性授权责成当地城管执法部门对违法建设实施强制拆除，也可以一案一授权。
（四）拆除手段合理
行政执法应遵循比例原则，对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例。公民因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法的私有财产，行政机关在拆除过程中，不得因拆除行为而对行政相对人的合法财产造成不应有的损害。如因不当处置仍可利用的建筑材料或者未妥善保存建筑物内的合法财产，致使财产毁损、灭失的，属于不当扩大行政强制的范围，应承担相应的行政赔偿责任。行政机关在对违法建设实施拆除过程中，必须事前通知相对人，搬出与违法建设无关的财物，做好证据固定，在实施过程中应采取合理合法的措施，手段不能超过必要限度，避免造成对建筑材料及其他合法私有财产的不当损害。
（五）避免不公正的选择性执法
选择性执法主要表现为同样情况不同对待，不同情况同样结果等情形。事实上，选择性执法既可能公正，也可能不公正。判断行政机关是否存在不合理的选择性执法，不应简单的看其外在表现，而应当看行政机关选择性执法的动因。一般而言，违法行为普遍存在，不代表行政机关不可以对其中一个或数个违法行为进行追究，也不意味着在其他人的法律责任没有被追究之前，对某一特定行为人的违法行为进行查处，就是不公正执法。公正执法并不能机械性地理解为，要求对所有同类违法行为同时处理，特别是在违法行为普遍存在的情况下，要求行政机关同时对所有违法行为进行查处，既不现实，事实上也无法实现。但是，如果行政机关已经具备了对所有或大部分违法行为查处的条件和时机，但只对其中一个或数个违法行为进行追究，则属于不公正的选择性执法。
五、治理违法建设路在何方
2016年初，中共中央、国务院发布的《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》提出，“用5年左右时间，全面清查并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设”，违法建设等制约城市科学发展的“城市病”，引起了党和政府的高度重视。近年来，各地充分贯彻国家治理违法建设的方针政策，加强对违法建设的治理力度，取得了积极的进展，但是，在治理违法建设过程中，不免引发诸如本案在内的部分行政纠纷，这是行政执法和司法审判必须正视并积极应对的问题。
对于在建违法建筑的强制拆除，本案判决之所以将其视为行政强制措施，主要因为如果以强制执行行为论之，则必须适用行政强制法关于强制执行程序的相关规定，而将其视为行政强制措施，则为直接适用城乡规划法的拆违程序寻觅了正当化依据，这也是判决书所作的技术性处理。不可否认，对于案涉强制拆除行为属于行政强制措施抑或行政强制执行确有争议，但是，对于司法实践而言，行政概念有时并不十分重要，法条不会直接定性某个行为，如果拘泥于行为的法律属性，或许会使实践陷入理论教条的泥潭中而固步不前。
法律不仅赋予行政机关管理现代社会、经济事务的必要范围和明确权限，而且赋予行政机关应对各种具体情况或突发事件的自由裁量权。行政机关面对社会突出问题，有必要在尊重法治基本精神的前提下，及时制定相应可操作性措施，以此推动行政管理的高效运行，满足社会治理的需要。特别是面对百姓呼声强烈的违法建设问题，依法治理和创新性执法都是一种现实而迫切的选择。对于正在进行的违法建设采取“快速拆除”的查处手段，不仅是应对行政执法现实困顿的权宜之计，也是对如何实现科学、合理、有效城市治理的大胆尝试，还是对国家治理违建公共政策的积极响应。事实上，我国已有城市制定了治理违建的相关实施意见，该意见明确规定对在建违法建筑可以快速拆除，同时，还规定了保障相对人权利以及制约行政机关执法手段的配套措施，对违法建设的治理起到了良好的效果，可资借鉴。
法律的适用需要更多的智慧，成文法律规范与丰富的社会生活永远都会存在难以契合的情形，正因如此，法律适用在规则引领中才显得尤为重要。如何平衡治理违法建设过程中出现的程序与效率、法律与实践、公益与私利之间相互关系，寻找一条法治化、科学化、合理化、持久化的解决之道，是需要理论和实践进一步探索和思考的问题。
最后，通过“违建案”折射出的更深层次的问题在于，城市治理不能忽视社会公众规则意识的培育。将视野放置于日常生活中不难发现，违法搭建、不遵守交通法规、乱扔垃圾、对公共场所告示熟视无睹等行为频繁发生、屡禁不止。法律不是万能的，它不调整所有的社会行为，即使在法律触及的范围之内，也并非所有的违法行为均能及时受到相应的制裁。违法行为的“零成本”，导致了部分人群基于法不责众或者侥幸心理，无视、蔑视甚至是破坏规则。平心而论，违法搭建、闯红灯等行为，有时对公共利益的影响并不十分明显，甚至在某种程度上还给行为人带来一定的“便利”。但是，别人实施此类行为，不意味着自己同样可以实施，此类行为一时未受到规制，不意味着法律认可这种行为，更不意味着这种行为永远不会受到规制。正是这种看似微不足道的小事，更加容易不断滋生、蔓延，从而侵蚀整个社会的诚信体系，甚至动摇法治大厦的根基。今天是规则的破坏者，或许明天就成为破坏规则的受害者。规则意识的培育，不仅需要法律的宣传、道德的教化，有时适当的严厉制裁，对增强社会公众的法律敬畏感、规则认同感，亦有不可或缺的作用。
编辑：张祺炜 审核：杨德华 主编：高鸿
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