胡建淼：行政机关对违法建筑的拆除，是否可以适用代履行？

作者：胡建淼

自：法治咖啡屋 

有来件咨询：《行政强制法》第50条直接赋予行政机关对于依法作出的要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人拒不履行时，实施代履行的权力。现行政机关责令当事人拆除违法建筑，当事人拒不履行，我们是否可以直接实施代履行？

本人认为，《行政强制法》第50条确实赋予行政机关对于依法作出的要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，实施代履行的权力。而且这是一项直接而普遍的授权，即所有行政机关直接依据《行政强制法》第50条就拥有了代履行的权力，不再需要通过其他法律的转换来获取这一权力。

责令当事人拆除违法建筑，属于履行恢复原状的义务，而且也属于《行政强制法》第50条所规定的领域范围，属于对自然资源的保护。从这些方面看来，行政机关对于当事人拒不履行拆除违法建筑的，实施代履行，似乎是可以的。但问题在于，《行政强制法》设立第四章的第三节，专门规定代履行制度，是为了区别行政机关所实施的直接强制和代执行。代履行被严格限制在三个领域（交通、环境和自然资源），并且必须是“帮助性”、“做好事”的行为，而不是“破坏性”、“对抗性”行为。如当事人驾车撞坏交通灯，他有修复的义务，他也愿意花钱修复所撞坏的交通灯，但他不熟悉这方面的修理部门。这时，由行政机关找修理部门修复，并由当事人付费，这件“难事”就帮他解决了。所以，代履行不适用对当事人的强制拆迁和强制拆违，因为这具有“破坏性”和“对抗性”。

所以，行政机关对于违法建筑的拆除不适用代履行。违法建筑的拆除，应当按照《行政强制法》第44条规定办理。