借记卡，即储蓄卡，是指发卡银行向持卡人签发的，没有信用额度，持卡人先存款、后使用的银行卡。借记卡具有转账结算、存取现金、购物消费等基本功能。实践中，不法分子利用非法手段复制他人银行卡，从而利用伪造的借记卡盗取现金的行为屡见不鲜。持卡人的利益因此遭到严重损害，对于持卡人因此而遭受的损失，发卡银行是否应承担赔偿责任呢？
发卡行的主要义务
一般而言，发卡行与持卡人之间形成的是储蓄存款合同关系，发卡行应承担的主要义务包括妥善保管持卡人账户资金，按照持卡人指示办理存取款、挂失、保密等业务和安全保障义务。随着网上银行的快速发展，发卡行与持卡人之间还存在网上银行服务合同法律关系，发卡行据此负有提供安全、快捷的网上银行交易环境和按照客户指示办理网上银行服务业务的义务。
是否存在伪卡交易
伪卡交易，是指他人伪造银行卡刷卡进行取现、消费、转账等，导致持卡人银行卡账户资金减少或者透支数额增加的行为。伪卡交易的认定，是判断发卡银行是否承担责任的前提条件。
案情简介：2015年8月5日凌晨2时许，宋鹏持有的工资卡在河南省驻马店一ATM机被取现六次，金额合计14000元，同时被扣收手续费94元。当日6时许，其看到手机短信后，立即致电工商银行95588，并进行挂失、报警。据查，宋鹏在银行卡被异地取款的时间段内并未外出。宋鹏认为银行对其卡内的资金负有安全保障义务，其银行卡从未离身，一直在正常使用，其本人在2015年8月5日亦未进行任何取款或转账操作，故银行已构成违约，应对其损失承担赔偿责任。中国工商银行股份有限公司南京新门口支行则认为，宋鹏申请开立账户时，双方约定使用密码进行交易即视为本人交易，涉案款项系通过正确的密码取出，银行已经尽到付款义务；案涉交易发生后，宋鹏有足够的时间在驻马店与南京之间往返，现有证据不足以证明银行卡系被盗刷；本案如涉及盗刷，显然系A泄露了密码信息，其应对未能妥善保管密码承担责任。
本案争议焦点：1.诉争的交易是否属于伪卡交易？2.工行新门口支行对宋鹏的存款损失应否承担责任？
法院裁判：关于诉争的交易是否属于伪卡交易的问题。民诉司法解释第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据查明的事实，综合考量涉案银行卡账户凌晨短时间内异地交易、河南省驻马店市与江苏省南京市的距离、宋鹏的职业身份、宋鹏的挂失报警时间以及宋鹏的陈述等事实认定诉争交易为伪卡交易并无不当。工行新门口支行认为对伪卡交易的认定标准应当采用排除合理怀疑的证明标准，并无法律依据，对其该项上诉主张不予支持。
关于宋鹏存款损失的责任承担问题。《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。工行新门口支行为宋鹏提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，工行新门口支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。案涉伪卡交易能够进行，说明宋鹏持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此工行新门口支行制发的借记卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，工行新门口支行未能履行交易安全保障义务，给宋鹏造成了经济损失，应承担赔偿责任。虽然根据工行借记卡章程规定，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，但该规则适用的前提是当事人持真实的借记卡进行交易。因此，工行新门口支行在没有证据证明宋鹏存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担资金损失。对工行新门口支行认为宋鹏在未能证明银行导致其密码泄露情况下应当承担相应责任的主张不予支持。
在上述案例中，法院首先对是否属于伪卡交易进行了判定，并且采用了高度盖然性的证明标准，而没有采用排除合理怀疑的证明标准。小编认为，法院采用高度盖然性的证明标准认定存在伪卡交易并无不当，因为储户大多缺乏专业知识，在使用自助柜员机进行交易时，难以辨别门禁识别装置是否正常，是否安装了其他不明识别器，也难以发现柜员机上方是否安装了非法摄像装置等。而相较而言，银行在合同关系中及有关技术方面往往占据优势地位，一般而言，就应承担更高的注意义务。
银行的章程一般均规定“凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人行为”。但目前法院审判的共识是该条款规定适用的前提是使用的卡是真卡，若是被犯罪分子复制的卡然后再根据所盗取的密码进行盗刷的则不能视为持卡人本人的行为。对于银行在合同中设置的相关免责条款，也存在因提供格式条款方免除其责任而被认定为无效的可能。
责任的具体承担
选自王永胜与中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案裁判意见：
根据本案查明的事实，案外人汤海仁等五人通过在中行热河南路支行自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装具有摄像功能的MP4的方式，窃取了王永胜借记卡的卡号、信息及密码，复制了假的银行卡，并从其借记卡账户内支取、消费428709．50元。上述事实说明，涉案中行热河南路支行自助银行柜员机存在重大安全漏洞。由于具备专业知识的银行工作人员对自助银行柜员机疏于管理、维护，未能及时检查、清理，没有及时发现、拆除犯罪分子安装的读卡器及摄像装置，致使自助银行柜员机反而成了隐藏犯罪分子作案工具的处所，给储户造成安全隐患，为犯罪留下可乘之机。综上，王永胜借记卡密码被犯罪分子所窃取，是银行未能履行其为储户提供必要的安全、保密环境的义务所致。并且在借记卡还在储户本人手中的情况下，未能准确识别被犯罪分子复制的假卡，最终导致储户借记卡账户内的资金被犯罪分子骗走，银行错误的将王永胜借记卡账户内的存款交付给假卡持有人，未适当完成自己的支付义务，故王永胜要求中行河西支行支付相应存款及相应利息的主张合法，应予以支持。
案例分析：根据《商业银行法》的规定，为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。对自助银行柜员机进行日常维护、管理，为在自助银行柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密环境，也是银行安全、保密义务的一项重要内容，因此，在其没有尽到上述义务的情形下，银行不能以犯罪分子制造伪卡属于银行不可控制的风险范围为由而免责。
在借记卡被盗刷的案件中，银行与储户间一般形成的是储蓄合同关系，银行承担的责任性质是违约责任。根据严格责任原则，违约责任以不履行或者不适当履行合同为构成要件，因此在储蓄合同纠纷中，银行要想免责，必须举证证明有法定的免责事由，如果不能证明存在法定的免责事由，就应承担违约责任。
根据《合同法》第 120 条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，若银行能够举证证明储户没有尽到对银行卡的合理使用和妥善保管义务，就可根据储户过错大小而相应减轻银行的责任。▼
▼节选自（2015）民提字第181号案裁判意见▼
最高院认为，银行与储户建立储蓄存款合同关系后，银行负有保证储户银行卡信息不被他人窃取、复制的义务和向银行卡载明的储户履行合同的义务。银行应当通过技术手段和软硬件改造加强风险防范，确保存储于银行卡内的储户信息安全，对于安全漏洞和技术风险银行应当承担责任。与本案纠纷相关联的刑事判决表明，本案中，农行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，导致案外人复制并使用伪卡刷卡成功。另，本案中，刘晓鸣不仅将银行卡交由第三人刘晓云使用并告知其密码，而且刘晓云在接受刘晓鸣委托代办开卡及协助查询过程中，将银行卡和身份证交给犯罪分子查看，使犯罪分子有机会获取银行卡信息。当犯罪分子提出陪同办卡、随同到自助设备上查看卡内余额时，刘晓鸣、刘晓云亦应其要求与犯罪分子一起到营业场所、自助设备办理业务，使犯罪分子得以偷窥密码。据此，无论是根据合同约定还是依据生活常识，刘晓鸣、刘晓云的上述行为都不能视为已履行储蓄存款合同项下所约定的储户应当妥善保管密码的义务。案外人能够获取制作伪卡所需的银行卡密码信息，系刘晓鸣的疏忽行为所致，刘晓鸣对此存在过错。本案中，造成刘晓鸣卡内资金损失的主要原因，系农行未履行资金安全保障义务，导致案外人复制并使用伪卡刷卡消费成功。因此，案外人使用伪卡消费的行为，不应视为刘晓鸣本人的行为，也不应视为农行已按合同约定向刘晓鸣履行了支付存款的义务，农行应就卡内资金损失承担赔偿责任。同时，因本案查明事实表明，持卡人刘晓鸣未尽到妥善保管银行卡和密码的义务，对案涉银行卡资金被盗刷的损失存在过错，故应根据刘晓鸣的过错程度减免发卡行农行的责任。
发卡银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务，同时持卡人也负有妥善保管银行卡及其密码的义务，在持卡人违反上述约定义务的情形下，应认定持卡人具有过错。从上述案例可以看出，发卡银行作为专业的金融机构，应采取技术手段防范借记卡被复制或伪造。
虽然在借记卡被盗刷的情形下，盗刷人是银行卡资金损失的当然承担者，但发卡银行并不能以此而免除自身因未尽到相关义务而应承担的责任，只是，仍需根据银行和储户间的关系和过错分担损失。
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