2015-01-16 右边是我们新名字
导读：对于大多数企业来讲，辞退员工处理不当，很容易引发劳动纠纷甚至对簿公堂，对企业的正常营运产生深远影响。因此，企业辞退员工如何在劳动法的框架范围内进行，尤其显得重要。
根据《劳动合同法》及相关规定，笔者在劳动法的框架内辞退员工分为以下十种情况，并将逐一进行解析。
一、试用期辞退
试用期辞退的法律依据是《劳动合同法》第39条，具体为：
首先，依据劳动法在试用期内辞退员工，前提是双方签订有劳动合同，且劳动合同中关于试用期的约定合法，即符合《劳动合同法》第19条的规定——劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月; 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月; 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。
劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
其次，依据劳动法在试用期内辞退员工，须证明员工不符合录用条件。
为此企业要证明：
1.有明确的录用条件;
2.录用条件已向员工书面明确;
3.员工不符合录用条件;
4.在试用期内作出了辞退决定。
这四个方面均具备了，才能保证在试用期辞退员工不会出现法律风险或将法律风险降到最小。
对于具体录用条件的制定，除了应当不违反法律的强制性规定外，还应当具有合理性。
合理性的标准会因岗位和行业不同而有差异，建议企业在设置录用条件条款时，可以考虑通用与特别的分别规定，如将违纪、工作态度、工作能力等规定在通用条款中，将健康状况、技能证书等规定在特别条款中，且说明这样特别规定的原因。
这样做的好处是，既可以避免违反法律，出现歧视性条款，也可以让员工明白录用条件的合理性，消除未被录用者的不满心理，避免劳动争议的出现。
制定了可靠的录用条件，只是成功运用它的第一步，还需要制定程序性制度。
首先是向员工公示录用条件，如在录用制度中规定告知条款，详细列明告知义务的具体执行人、告知时间等，建议告知时间放在签订劳动合同的同时，且要有员工签字的知晓并表示遵守执行的说明书，其次要制定详细的考核制度，如哪个部门考核、何时考核、如何考核等。
考核结束后，应及时比对考核结果和录用条件，及时在试用期内作出处理决定。
二、严重违纪的辞退
以严重违纪为由辞退员工，应注意以下要点：
首先应有规章制度作为依据，企业应在员工手册或规章制度中，对严重违纪的情形作出明确定义并做具体列举，这种定义和列举同时还必须符合法律法规的规定，符合人之常情。
规章制度制定后，还需要按照法律规定的程序让员工参与讨论、与工会或者员工代表协商、向员工公示等。
这种民主讨论、协商、公示的程序必须按照法律规定的要求去做，同时还应注意保留相关的证据，以免在将来发生争议时无法举证说明制度已经履行了法定的制定程序。
员工是否违纪需要有明确的证据来证明，企业在处理员工违纪事件时，要注意保留证据，否则会面临败诉的法律风险。
此外，企业还应事先将辞退的理由通知工会及员工本人，否则将可能导致辞退不发生法律效力。
三、严重失职的辞退
依严重失职辞退员工，必须符合两个条件：一是严重失职；二是重大损失。
对于“严重失职”，企业必须能够证明员工的职务要求是明确的，还要能够证明员工的行为属于严重失职。
严重失职是指员工在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进企业利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使企业有形财产、无形财产遭受重大损害。
对于“重大损失”，企业需举证证明其遭受了经济损失，还要有证据能够证明这个经济损失已经到了重大的程度。
多少属于重大损失，企业可以在合理的范围内进行规定，企业没有规定的，由司法机构来裁定。如果员工认为企业规定的不合理的，有权申请仲裁或者要求法院对其合理性进行界定。
四、违法兼职的辞退
辞退兼职的员工，限于以下两种情形之一：
第一，员工兼职的行为对完成本单位的工作任务造成严重影响；
第二，员工兼职的行为，经企业提出，拒不改正。
五、欺诈订立合同的辞退
法律未对“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危”作出明确规定，建议企业在员工手册或者规章制度中明确定义或者具体列举“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危”，以避免或者降低败诉的法律风险。
六、被追究刑责的辞退
建议企业要搞清“被依法追究刑事责任”的概念，根据《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第29条的规定，“被依法追究刑事责任”作宽泛的解释，包括：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的。
企业对已经被依法追究刑事责任的员工应尽快作出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除劳动合同，应及时将该决定书面通知员工。
在符合上述条件下，企业可以依据劳动法立即解除劳动合同且无须支付经济补偿金。
七、患病等情形的辞退
医疗期是指企业员工因患病或者非因工受伤停止工作治病休息并不得解除或者终止劳动合同的时限，而不是员工病伤治愈实际需要的医疗时间。
医疗期一般为3至24个月，主要依据员工本人实际参加工作的年限和在本单位的工作年限等条件确定。
企业应准确理解医疗期的含义，为患病的员工正确核算医疗期，切记不能随意在员工的医疗期未满之前，解除劳动合同。
此种情形辞退员工，赋予了企业更多的举证责任，需提供证据证明员工在医疗期满不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作，还需提前30天书面通知员工本人，并按规定向员工支付解除劳动合同的经济补偿金，否则企业要承担败诉的法律风险。
八、不胜任工作的辞退
不能胜任工作，是指有证据证明，员工不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种同岗位人员的工作量。
这就要求企业在与员工签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还要明确工作量。
若签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。
建议企业在劳动合同中或者岗位说明书中确定员工的工作量且保存相应培训材料。
九、情势变更下的辞退
法律规定，对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经企业与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的员工，可以解除劳动合同。
这是情势变更原则在劳动合同中的体现。
何为“客观情况”，劳动法对此没有做出明确规定。根据劳动部关于 《劳动法》 若干条文的说明第26条，“客观情况发生重大变化”是指：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况，如企业兼并、迁移、资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的清况。
从审判实践看，一般是指因不可抗力或者企业条件发生变化等无法避免的情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、分立、企业资产转移、生产结构重大调整、转产等，但并不限于或等同于以上情况。
以上患病、不胜任工作、情势变更之下解除劳动合同，需提前30天书面通知员工或支付相应的代通知金代替，并向员工支付解除劳动合同经济补偿金，标准为：
按员工在本企业工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向员工支付。六个月以上不满一年的，按一年计算； 不满六个月的，向员工支付半个月工资的经济补偿。
十、经济性裁员
劳动法下经济性裁员法律依据为 《劳动合同法》 第41条，其实体条件为：
第一，依照企业破产法规定进行重整的；
第二，生产经营发生严重困难的；
第三，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
第四，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
劳动法下经济性裁员的程序条件为：
企业需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，企业提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员。
经济性裁员，应优先留用三类人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； 与本单位订立无固定期限劳动合同的； 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的； 企业在六个月内重新招用人员的，应当通知上述被裁减人员，被裁减人员在同等条件下具有优先就业权。
在经济性裁员的情况下，企业可以依据劳动法解除劳动合同但是必须提前三十天通知，不能用代通知金代替，并且支付解除劳动合同经济补偿金。
特殊员工辞退受限
需要注意的是，在职员工符合《劳动合同法》 第42条规定在六种情形之一的情况下，禁止企业根据上述患病、不胜任工作、情势变更、经济性裁员的情形单方解除劳动合同。
这六种情况分别是：
1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
6、法律、行政法规规定的其他情形。
当然，若员工存在本文提到的依劳动法辞退的第一至第六种情形，即便上述六种受到特殊保护的人员，企业依然可以依照劳动法进行辞退，并无需支付解除劳动合同经济补偿金。
作者‖沈斌倜
来源‖公司法务
