工伤保险与民事损害赔偿法律适用的关系，理论界存在兼得模式、替代模式和补偿模式等模式争议，我国包括《侵权责任法》在内的相关法律对此未作出明确规定，审判实务界对两者间适用关系认识不一，造成了司法尺度的不统一，损害了司法权威和公信。正确处理两者关系，必须对工伤保险和民事侵权损害赔偿的性质和宗旨有准确的认识和把握，找准劳动者与用人单位利益冲突的合理平衡点。在遵循民事侵权补偿原则的基础之上，区别对待可补偿性损失和不可补偿性损失赔偿，方能建立起设立平等、公正、合理的工伤损害赔偿法律适用体系。 随着经济社会的快速发展，因工伤事故引发的劳资冲突和社会问题日趋突出，由政府介入，向社会统筹保险资金的工伤社会保险制度应运而生。工伤保险制度的产生，使得对工伤事故的救济出现了工伤保险赔偿和侵权人身损害赔偿两种方式，工伤劳动者者能否因一次工伤既主张工伤保险补偿，同时主张侵权损害赔偿？世界各国对此有不同态度，分别形成了择一选择模式、取代模式、兼得模式和补充模式等不同的救济模式。 我国对如何协调两种救济途径无明文法律规定，各地审判实践认识不一，根据我国实际，设计出公平、合理的工伤救济制度是摆在我们面前亟待解决的迫切问题。
一、我国现行相关立法解读
同为2002年实施的《职业病防治法》和《安全生产法》均规定，受害者除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得民事赔偿权利的，有权向本单位提出赔偿请求。但2004年实施的《工伤保险条例》没有对此作出明确规定，各省市政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见也没有采纳该立法意见，如《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十七条规定，由于交通事故造成的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理，再按工伤保险有关规定执行。第十八条规定，工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的，先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额。此外，四川、重庆、厦门等地也有类似规定。 地方法规这种以民事侵权赔偿为主、以工伤保险赔付为辅的补充的赔偿模式，与《安全生产法》的规定实际上是相抵触的。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第12条第2款规定:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”参与该《解释》制定的法官认为“对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。” 笔者认为，采取替代模式，否定工伤事故受害人向企业主张补足差额部分获得完全救济的权利，在当前我国工伤保险待遇较低状况下，不利于保护职工合法权利。审判实践中，对未参加工伤保险的工伤受害人依侵权损害赔偿进行赔偿，参加工伤保险依工伤保险规定进行补偿，出现参加工伤保险的劳动者所获赔偿远远低于未参加工伤保险劳动者所获赔偿情形，不仅违背平等保护之法律基本精神，也不能为社会大众所认同。对于第三人加害行为致害场合，究竟属于兼得第三人赔偿和工伤保险赔付，还是只能选择其一，并未予以明确。“解释”在未免除第三人责任，对工伤保险基金的代位追偿权也没有做出规定， 故从学理上理解，受害人有权获得双份赔偿。
二、工伤保险与侵权损害赔偿责任适用关系应考量基本因素
工伤保险模式和赔偿标准，牵涉各方利益，在寻求解决问题路径时，必须考量工伤保险制度和民事侵权损害赔偿制度的价值基础，有效衡平劳动者、企业和社会三方利益，遵循尊重人权、平等保护之基本理念和原则，方能有效发挥两种赔付方式各自功能作用，实现两者的协调与统一。
（一）正确认识工伤保险与侵权赔偿制度的价值基础
工伤保险是一种强制性的社会保险制度，政府按规定向企业收取工伤保险费，建立工伤保险基金，在职工受到工伤事故侵害时，按照一定程序予以确认并拨付补偿款项，其目的是将用人单位的安全生产经营风险转嫁由全体投保人承担，及时保护劳动者的权利。工伤保险着眼于社会整体利益，以“维护劳动者之生存权为其基本哲学，旨在保障劳工最低必要之生活” ，故在进行工伤赔付时，不考虑受害人过错，赔偿的范围仅限于物质损失。而侵权损害赔偿属于私法范畴，以分配正义为指导原则，其基本思想在于填补损害，使受害人能回复到损害发生之前的状况。故其考虑受害人之过错，且采纳全面赔偿原则, 即包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，赔偿标准较工伤保险赔偿要高。因工伤保险与侵权赔偿属不同法律关系，且赔偿主体不同，故两者民事责任并不重叠相斥，不发生民事责任竞合问题。
（二）合理平衡受害人和加害人利益
无论是损害赔偿，还是违约责任，或是其他形式的法律责任，在行为人与受害人之间的权利义务关系中，呈现的总是一种负相关系。 整个侵权行为法的历史就在于如何平衡加害人的“行动自由”和受害人的“权益保护”，两者始终处于一种紧张关系中 。一方利益的实现必然是以另一方利益的丧失或削减为代价的。在工伤赔偿关系中，工伤致死、致残对于劳动者是巨大的损害，如不予充分保护，明显有违公平正义之基本法理。而用人单位一方，因种种原因，其赔偿能力大都是有限的。如果对受害方给予充分保护，会影响到用人单位一方的主动性与创造性，甚至会导致大部分用人单位的难以生存，造成社会经济的停滞不前。因此，在选择赔偿路径方法时，必须在雇主、第三人和受害方的之间寻求一个利益平衡点。既不能过多考虑侵权行为人的经济承受能力，使得受害方得不到应获得的补偿；也不能片面强调保护受害人权益，给予受害人足额，甚至超出其实际损害的赔偿，损害侵权行为人的合法权益。
（三）准确区分可补偿性损失与不可补偿性损失
对于人身损害赔偿，《侵权责任法》第16条、第22条，《解释》第17、第18条规定的赔偿项目与《工伤保险条例》第29至第37条规定的工伤保险基金赔付项目多有重合或近似之处，但依据其赔付性质可将其区分为两类：一类为基于可补偿性损失所产生的费用，如医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、误工费、残疾生活辅助具费、后续治疗费、丧葬费等，这些费用可以依据支出或相关票据凭证可以计算出来，有具体的物质载体体现，是受害方实际支出的费用，故称之为可补偿性损失；另一类是基于不可补偿性损失产生费用，包含一次性伤残补助金、死亡赔偿金、供养亲属抚恤金和精神损害赔偿金等，这几项赔偿是针对人基本权利损害的赔偿，这些人身利益是不可恢复、无形的不可估量损失，故称之为不可补偿性损失。对于可补偿性损失，笔者认为劳动者可以择一而诉，如果允许兼得，违背了实际损失的填平原则；而残疾补助金等带有的生活救助和精神抚慰性质的不可补偿性损失，在生命健康无价、工伤补偿标准偏低、残疾人或死者家庭生活困难的情况下，允许兼得有利于更好地实现公平正义。
（四）客观认识工伤保险与侵权赔偿制度的功能和原则
依据民法公平原则，侵权责任法的基本功能在于补偿。人身损害赔偿的私法性质也决定了处于平等地位的民事主体无权对另一人实施制裁和惩罚。私法上的责任均以恢复至权利未受侵害前为原则。而工伤保险赔偿，属于政府有限介入的补偿基金，其主要资金来源来自有可能发生安全风险的各个公司，如果对一个受害者多给予补偿，势必会减少工伤保险基金总额，降低对后继可能受害者支付额度，给其他人造成不利益。故，在设计工伤保险与侵权赔偿制度法律适用关系时，应以补偿原则为基础，兼采加重赔偿或惩罚性赔偿原则。对于一般的工伤损害，采取补偿原则，赔偿标准以补偿受害人或其亲属的损害（包括精神损害）为限，不应过分加重侵权行为人的负担。但是对于因雇主企业严重疏忽大意或故意实施的侵害劳动者人身权益的，应当采取加重赔偿原则，或采取惩罚性赔偿原则，以便能够给予故意侵害者必要的警诫，预防类似侵害行为再次发生。
三、工伤损害赔偿与侵权损害赔偿法律适用关系之理性选择
对工伤损伤，采取何种赔付模式，必须综合考量我国经济社会发展现状，同时兼顾与其他法律法规协调一致，避免冲突和不统一。
（一）责任主体担责的先后位序
《工伤保险条例》和其他相关侵权法律法规对于保险金给付并未设定前置条件，有的地方省市政府制定的有关工伤保险赔付条件规定，工伤受害者须先依民事法律向相关责任主体追偿，然后就未能赔偿部分再由工伤保险基金补足，该规定不仅超越了《工伤保险条例》的规定，也与工伤保险基金制度基本性质和宗旨不符。因工伤保险补偿原则上不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，即应给予全额补偿，且工伤保险基金实行社会统筹，有国家财政的候补支持，补偿资金有保障，不受企业资金能力影响。可见，工伤保险制度设计初衷就是为了保证工伤事故一旦发生，即能给予受害人迅速、确定的补偿，避免诉讼的拖延和侵权赔偿的不确定性。故笔者认为，一旦发生工伤，受害方即有权主张工伤保险基金予以赔付，保险给付不足部分仍可请求侵权责任方补足，工伤保险经办机构先行支付保险金后，对相关责任主体享有代位追偿权。如果受害方已从侵害责任方获得赔偿，则工伤保险经办机构对可补偿性损失部分可不予支付。
（二）过失相抵原则的适用范围
工伤保险金给付适用无过错原则，自无疑问。但对于受工伤损害职工对用人单位、同一单位之同事提起侵权之诉时，如何适用须进一步分析。《解释》第11条和《侵权责任法》第三34条第1款均规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，可见雇主单位以及其雇员给工伤受害人造成的损失，雇主单位应当担责，且对雇主单位应适用无过错责任原则，但能否同时适用过失相抵原则？笔者认为，《侵权责任法》第26条规定的过失相抵原则是侵权损害赔偿责任的一般调整原则，在侵权法领域应普遍适用的。过失相抵原则不仅体现了公平正义的要求，也体现了责任自负的精神，在工伤侵权赔偿领域适用过失相抵，对于督促和教育当事人合理行为，特别是受害人采取合理措施注意自身财产和人身安全，从而预防和减少损害的发生，具有重要的作用。 《侵权责任法》第三十五条对于个人间劳务关系发生损害的，适用过失相抵原则，就是该原则适用的具体体现。在工伤损害侵权赔偿中，无论是用人单位、同一单位同事和第三人侵权，均应过失相抵原则，扣减受害人因自己过错带来的损失。
（三）兼得赔偿部分的确定
如前所述，对于因工伤发生的医疗费、交通费等可补偿性损失发生费用，根据私法的填平原则，对受害者不能适用兼得规定，受害人仅能从相关责任主体获得一次足额赔偿。但因人身损害赔偿远远高于工伤保险，以工伤保险完全取代雇主的侵权责任，对劳动者显然不公平，因此以工伤赔偿替代人身损害赔偿也不可取。对此类损害工伤保险与人身损害侵权应适用补充模式。而对于残疾补偿金、死亡赔偿金、精神损害赔偿金等不可补偿性损失产生的费用，考虑充分尊重人身健康和生命之需要，应根据侵害主体对象，采取限制性的兼得赔偿模式。对于用人单位和用人单位雇员侵权造成的工伤，为平衡企业和工伤受害人之利益，减轻企业安全生产经营风险负担，应依侵权损害赔偿确定相关损失数额，就其与工伤保险赔偿差额部分，用人单位予以补齐；对因第三人侵害造成工伤的，考虑工伤保险金数额较低，对于工伤补偿与第三人支付残疾补偿金等不可补偿性损失费用，受害人可以兼得。2009年江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》规定，第三人侵权造成劳动者人身损害， 同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、丧葬费等实际发生费用。该规定以“实际发生费用”认可了补偿性损失的一次足额补偿原则，并且没有规定非补偿性损失可在工伤补偿中扣除。
（四）同事和第三人致工伤损害的赔付责任
《侵权责任法》第34条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”， 该规定属于典型的替代责任形态，工伤受害同事行为致损赔偿主体为仍为用人单位，故如前所述，为平衡双方利益，可参照用工单位致工伤损害赔偿规则予以认定。对于职工非执行工作职务行为造成的工伤损失，应依据第三人侵权造成工伤规则予以解决。工伤受害者应就侵权行为人系单位职工负有举证责任，单位须就侵权者行为不是职务行为之抗辩负有举证责任。
对于第三人侵权造成的工伤，因责任不在用人单位，单位对其危险性无从控制和管理，故除去工伤保险待遇外，用人单位对工伤受害者不负赔责任。如果工伤劳动者穷尽一切手段，仍无法从第三人处获得赔偿，则用人单位应依非第三人之一般工伤赔偿标准予以补偿，因为即使是第三人侵权，但也属于工伤，理应受到与普通工伤事故造成的伤害一样的补偿，否则将有失公平。另外，劳动者工作行为最大受益者是用人单位，其应当承担最后的风险，这也是符合工业风险负担理论的。
作者：徐州市中级人民法院孟源
