在建工程转让法律实务指引
2012-3-3 18:40:08 来源：辽宁东亚律师事务所 作者：房地产建筑业务部
一、概念界定
（1）在建工程，是指依据建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同，在国有土地上正在建设（含已停建或者缓建）的房屋等建筑物、构筑物及附属设施。
（2）在建工程转让，是指转让方将出让国有土地使用权及附着于该土地上的未建成的建筑物、构筑物、附属设施一并转让给受让方，并由受让方支付转让价款的民事法律行为。按照我国法律的规定，在建工程转让是以出让方式取得土地使用权转让的主要形式。
二、在建工程转让的条件
（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；
（3）房屋建设工程转让，应当符合下列条件：
1）土地使用权以出让方式取得，已经支付全部的土地使用权出让金；
2）土地使用权已依法登记并取得房地产权证书；
3）取得建设工程规划许可证；
4）取得建筑工程施工许可证；
5）房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上。
特别提示：
（1）“开发投资总额”一般为房屋开发建设过程中除土地使用权出让金及土地征收及房屋拆迁补偿费以外所发生的各项费用，包括前期工程、基础设施、配套设施、建筑安装工程费等。
（2）不符合上述条件转让国有土地使用权，将承担相应的法律责任，包括行政责任和民事违约责任（实践中，国有土地使用权出让合同普遍约定在未达到法定投资开发比例要求之前不得转让土地使用权、不得改变受让人的投资比例）。
（3）上述规定的转让条件是权属（物权）转移登记的条件，而不是土地使用权转让合同（债权）生效的条件。
（4）转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，合同有效。
三、在建工程转让的标的（范围）
（1）出让国有土地使用权；
（2）国有土地使用权出让合同、拆迁补偿安置合同中有关的权利义务；
特别提示：拆迁补偿安置合同系毛地出让模式下与出让合同一并签署的合同；土地使用权转让，这两份合同的有关权利义务一并转移，这是基于法律和行政法规的直接规定。而与在建工程有关的其他合同，如总承包合同、采购合同、抵押借款合同、预售合同等，法律并未规定这些合同的有关权利、义务随土地使用权转让一并转移。净地出让模式下，出让合同和拆迁补偿安置合同合归为一份出让合同。
（3）土地现状上的建筑物、构筑物及附属设施；
特别提示：
（1）地上建筑等系由各种建筑材料、设备、构配件等经施工建设而成，这些建筑材料、设备、构配件在在建工程转让时并非已当然归转让方所有，而与工程建设有关的已属于转让方所有的建筑材料、设备、构配件也未必均在现场并成为地上建筑的一部分，但在建工程转让的是现场现状的地上物，除非双方另有约定；
（2）现场现状是相对于某一时点来说的，不同时间的现场现状的地上建筑具体构成可能会不完全相同，因此双方应约定确定现场现状的时点，并通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定。
（4）与在建工程有关的指定债权债务。现场现状是在建工程转让的转让基准，但在建工程转让将不可避免地涉及到大量的与在建工程有关的合同的处理，一般转让双方约定由受让方承担全部或者部分的债权、债务。
特别提示：
（1）受让方承担的债权债务在转让方和受让方之间应是确定的，并因此影响到在建工程转让价格的确定。双方未约定由受让方承担的合同，仍由转让方自行承担，不管合同是继续履行还是终止；
（2）受让方承担债权债务的形式，既可以是经双方约定由受让方承担原由转让方在相关合同中承担的权利义务，也可以是经双方约定并与第三方协商将相关合同终止，由受让方承担合同终止后本应由转让方承担的债权债务；
（3）双方约定债务转移应遵守《合同法》有关债务转移的规则，如双方的约定未得到相关债权人的认可，转让方仍须向该债权人履行债务。
四、 相关合同处理
1、抵押借款合同
抵押借款合同的处理方式有：
（1）转让方经贷款银行同意转让在建工程，提前清偿或者将转让价款清偿银行贷款，消灭抵押权。这种方式下受让方并未承担债权债务，但为确保抵押权如期消灭，可要求将相关款项汇入三方约定的专管银行帐户，专项用于清偿贷款，以免被转让方挪做他用；
（2）转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方清偿或者提前清偿银行贷款，消灭抵押权。这种方式下受让方承担了指定债务，受让方应将款项汇入贷款银行确定的银行帐户；
（3）转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方替代转让方继续履行原借款合同和抵押合同，消灭原抵押权，在建工程转让过户登记以后重新设定抵押权。这种方式下受让方承担了指定债权债务，对各方均有法律风险；
（4）不经与贷款银行协商，或者贷款银行不同意转让在建工程的，受让方代转让方先行清偿债务，消灭抵押权。这种方式属于债的代为给付，而不是债的承担（债权转让和债务转移），双方应约定受让方代为支付的款项冲抵相应部分的在建工程转让价款。
2、建设工程施工合同
在建工程转让活动中，施工合同的处理涉及到后续工程的建设、工程质量责任的区分、工程整体的竣工验收等。根据有关法律规定，施工合同的处理有以下几种方式：
（1）转让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由转让方承担合同终止后的债权债务，包括用转让价款偿还应付的工程价款，不足部分由转让方负责清偿；
（2）转让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由受让方承担合同终止后的债权债务，包括清偿应付的工程价款；
（3）转让双方与施工企业协商由受让方替代转让方继续履行原施工合同，但为确定受让方承担施工合同剩余债权债务的范围，转让方应提供一份详细的合同履行情况书面说明；
（4）如施工企业既不同意提前解除合同，也不同意由受让方继续履行合同的，可能影响在建工程的转让，原施工合同的权利、义务仍由转让方自行承担。
特别提示：
（1）如转让双方与施工企业就施工合同处理协商未果，施工企业在在建工程转让过户前提起工程价款诉讼、申请法院查封在建工程的，那将发生在建工程无法过户或者无法及时过户的法律风险；
（2）依目前规定，由于施工企业的工程价款优先受偿权尚未像贷款银行的抵押权一样作为物权予以登记，所以如果在建工程转让已完成过户登记，根据《合同法》和《物权法》的基本原则，施工企业行使工程价款优先受偿权存在障碍。
3、材料采购合同
材料采购合同无法也不必要与各供应商协商确定相应合同的处理方案。对受让方不同意继续履行的那部分合同，仍由转让方继续履行，相关债权债务仍由转让方自行承担。对双方约定由受让方继续履行的那部分合同，转让方应向相关供应商发出债权债务转移通知。
4、商品房预售合同
如转让的在建工程属商品房开发项目，且已进行预售的，还应对这类合同作出相应处理。
目前尚未有法律、行政法规对在建工程转让和与商品房预售合同的关系作出明确的规定。一般情况下，在建工程转让前，受让方应要求转让方履行书面通知预售商品房受让人的义务，以确定原预售合同将解除还是由受让方继续履行。
5、 评估和批准
（1）除涉及国有资产外，转让双方可对在建工程的转让价格进行约定，转让双方也可约定双方共同委托或者一方委托具有相应资质的评估机构对在建工程进行评估，以此确定转让价格或者作为确定转让价格的参考依据。评估的对象是国有土地使用权和工程现场现状。如在建工程转让双方或者一方系接受国有资产管理的单位，则在建工程转让价格必须要按国资管理的要求进行评估；
（2）如在建工程转让双方或者一方系接受国有资产管理的单位，则应在在建工程转让前先行向国资管理部门提出书面申请，取得国资管理部门对本次在建设工程转让或者受让的批准；
在建工程转让价格评估后，转让价格的确定也应符合国资管理的要求。
（3）在建工程转让，由转让方的开户银行出具投资开发比例达25%以上的书面证明或者质检监理部门出具的工程项目完成情况证明，否则房地产登记部门不予办理转让过户登记。
6、 在建工程转让合同
在建工程转让应签订书面合同。除了转让合同外，转让双方与施工企业有关施工、总包、分包合同终止或者继续履行及债务承担的协议，转让双方与贷款银行有关抵押借款合同终止、贷款归还的协议等，均应作为在建工程转让合同的附件，这是对转让双方之间及转让双方与其他相关方谈判协商结果的书面确认。
在建工程转让合同的主要条款一般包括：
（1）转让双方的概况介绍；
包括各自已取得的内部和外部批准。
（2）在建工程概况；
如坐落、土地面积、用途、四至范围、土地证号、总建面积、已完工建筑面积等。
（3）转让标的（范围）；
1）现场建筑物的现状、设施；
2）双方约定由转让方和受让方各自承担的债权、债务，应以清单形式列明。
（4）双方的保证和承诺；
1）对于双方约定由受让方承担的有关合同权利义务，如因转让方出具的合同履行情况不实，致使受让方实际承担的债务多于双方的约定，或者实际承担的债权少于双方的约定，受让方有权向转让方追偿；
2）对于双方约定转由受让方承担的有关合同权利义务，如因部分债务转移未征得债权人同意，相关债权人仍向转让方主张债权，则转让方在偿还给部分债务后，有权向受让方追偿。
（5）转让价格的构成和支付方式；
在建工程转让价格一般由两部分构成，一部分是受让方支付给转让方的转让价款，另一部分是受让人承担的指定债权债务。
支付方式可由双方约定，一般将合同签订、工程交付及过户登记等作为付款进度依据。
（6）办理在建工程转让过户登记的时间、提供的文件及税费承担；
（7）在建工程的移交；
（8）后续工程建设的协作配合；
（9）违约责任；
（10）合同的解除；
（11）争议解决条款；
（12）合同附件：
1）国有土地使用权证或者上海市房地产权证；
2）转让双方各自取得的同意在建工程转让的内部和外部批准文件，其中涉及国有资产管理的，应提供国资管理部门批准文件；
3）转让双方约定转让的现场现状的设施设备清单；
4）转让双方与设计、勘察、施工总包及分包企业签订的相关书面文件；转让双方与贷款银行签订的有关抵押借款合同处理的相关文件；
5）转让双方已签订的采购合同清单及履行情况书面说明，以及转、受让双方对该等合同处理的书面约定文件；
6）转让方已对外签订的商品房预售合同清单，及转让方出具的预售合同履行情况书面说明。
（13）合同生效条件。
一般情况下，约定在建工程转让合同和其他合同附件签署后同时生效。
七、在建工程转让过户登记
在建工程转让双方当事人，应根据在建工程转让合同的约定，持以下资料到房地产管理部门申请办理房地产权属变更登记：
（1）转让双方的企业法人营业执照和房地产开发企业资质等级证书；
（2）国有土地使用权证书/上海市房地产权证；
（3）国有土地使用权出让合同；
（4）建设项目计划表；
（5）建设用地批准书；
（6）建设用地规划许可证；
（7）建设工程规划许可证；
（8）建筑工程施工许可证；
（9）建筑工程施工图设计文件审查批准书；
（10）建设工程质量监督登记书；
（11）工程设计图纸（平面图、标准层平面图）；
（12）中标通知书、开工报告；
（13）工程建设监理合同；
（14）建设工程定验线单；
（15）施工合同书、施工进度表；
（16）由开户银行出具的工程项目投入资金达25%以上的书面证明或者质检/监理部门出具的工程项目完成情况证明；
（17）转让双方签定的在建工程转让合同书；
（18）转让双方当事人为企业法人或者其他组织的，还应出具委托代理函，委托专人持其有效身份证件前来办理转让手续；
（19）登记机关认为必要的其他文件。
在建工程转让双方在提出变更登记申请时，应如实向房地产管理部门如实申报转让价格，不得瞒报或者作不实的申报。
房地产管理部门受理转让双方的登记申请后，将进行审核，包括对转让双方申报的在建工程转让价格进行审核，必要时，还须到现场勘察，如发现转让双方申报的价格与房地产管理部门核定的价格有出入的，房地产管理部门有权将核定的价格作为转让双方缴纳相关税费的计算依据。
八、在建工程转让有关税费
1、在建工程转让方应缴纳的税费
（1）营业税；
（2）企业所得税；
（3）土地增值税；
（4）印花税。
2、在建工程受让方应缴纳的税费
（1）契税；
（2）印花税。
九、 办理在建工程转让移交手续
1、财产移交
转让方应将在建工程（土地上的建筑物、构筑物及附属设施）按合同的约定移交受让方，现场现状的设施设备的移交按转让合同所附的清单移交。
2、证照、档案移交
转让方应将与在建工程开发、建设有关的所有相关证照、档案包括但不限于相关批文、施工档案（包括各项合同）、技术资料、设计图纸等登记在册，移交给受让方。
3、建设现场移交
不管转让双方是否与施工企业达成有关施工合同终止或者继续履行及债务承担的协议，转让方应将在建工程转让事项书面通知施工企业。由施工企业配合转让方将建设现场移交给受让方。
在建工程转让的条件
(二) 在建工程及相关土地使用权转让的条件和法律依据
《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条：“以出让方式取得土地使用权的，转
让房地产时，应当符合下列条件：
1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;
2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额
的百分之二十五以上;属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
约定房屋建设工程必须完成开发投资总额的百分之二十五以上，是为了避免一些开
发商在取得土地使用权之后不去开发，而是进行倒卖，这样会无形增加土地成本，最终会导致房价高企，不利于房地产市场的稳定。
(三) 关于在建工程转让的限制问题。
1、 在建工程是否被司法查封。如果在建工程已经遭到司法查封，则是禁止转让的。
只有依法解除了司法查封，才可以进行转让。
2、 在建工程是否已经支付了全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。根据
法律规定，如果不符合这一条件，也是不可以转让的。需注意的是，取得了土地使用权证书，乃至取得的商品房预售许可证，在事实上也不一定就支付了全部土地使用权出让金，因为有时地方政府对企业会采取一些变通做法，因此一定要审查土地使用金的缴纳单据或由房管部门出具已经支付全部土地使用权出让金的证明。
3、 在建工程的抵押情况。《物权法》第一百九十一条规定：“ 抵押期间，抵押人经抵
押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”因此可见，除非受让人代为清偿债务消灭抵押权，已经设定抵押的在建工程，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。
4、在建工程的施工情况。建设工程施工合同是就建设工程的进场施工到最后竣工业主与施工方关于权利义务的规定，在建工程是建设工程施工合同的标的，业主与施工方都对该在建工程拥有一定的权利，在业主拖欠巨额工程款的前提下，即使工程竣工，施工方就工程款还有六个月的优先受偿期。因此，虽然无法律明文规定，编者认为在建工程的转让应当经过施工方的同意方可进行。
5、在建工程是否取得合法手续。不仅是土地出让金的缴纳，在建工程的其他方面的合法手续也应具备，例如施工许可证等。因为项目转让后这些手续均要进行依法变更，因此，在建工程取得合法手续也是在建工程可以转让的前提条件。
6、关于已经取得预售许可证并部分预售的在建工程转让是否需要预购人同意的问题。
《北京市城市房地产转让管理办法》第五十一条规定：“已经取得商品房预售许可的项目依法转让的，项目受让人应当按照本办法第二十九条的规定申请预售许可。原房地产开发企业应当自项目转让合同签订之日起10日内书面通知预购人，预购人在收到书面通知之日起30日内有权解除预售合同。预购人未解除预售合同的，预售合同中约定原房地产开发企业的权利和义务，由项目受让人承担。”可见，在建工程的转让并不需要预购人同意，只是原房地产开发企业在项目转让合同签订后10日内有通知义务。对于受让人来说，必须认识到自己受让在建工程后，如原预购人不愿解除原预售合同的话，自己则有继续履行的义务;因此，应充分了解原预售合同的内容、预付款的收付情况等，并在建设工程转让合同中设定发生原预购人不同意解除原预售合同的处理措施，
(四) 在建工程项目转让协议的签订。
在建工程项目转让协议的主要合同条款内容如下：
1、双方当事人情况
2、项目概况(包括：坐落地点、项目性质、四至、占地面积等)
3、转让方对在建工程转让限制条件的不存在或已解决承诺。
4、项目转让时土地使用权性质，获得方式及使用期限
5、转让费用的构成、数额、支付方式和期限
6、项目用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续协助
7、在建工程转让交割日期及方式
8、双方的权利义务
9、违约责任
10、解决争议的方法
11、转让当事人约定的其它事项.
如果律师是代理在建工程的受让方，那么一定要清楚，因为信息不对称，收购该在建工程的法律风险主要在受让方这边，代理律师应采取具体措施，通过让转让方提供履约担保或分期分条件付款等方式来化解受让方承担的法律风险。
在建工程转让的基本条件和要求(2012-10-18 16:40:27)
以出让方式取得土地使用权的
以划拨方式取得土地使用权的
二、转让在建工程项目需提交的主要资料
三、在建工程项目转让需要办理的法律手续
四、制作在建工程和房地产项目转让合同应注意的问题
1、在建工程和房地产开发项目转让必须由所有转让、受让的当事人以书面形式协商一致；
2、在建工程和转让项目已有的各种政府批文均必须在合同中列明，包括立项和规划批文等；
3、在建工程和项目转让应符合开发不同阶段的政府有关允许转让的条件；
4、在建工程和已成立项目公司以公司股权转让方式转让全部或部分房地产项目，应按公司法有关规定办理工商变更登记手续，同时办理房地产转让的变更登记手续；
5、成立项目公司的转让方的债权债务要明确，潜在债务的澄清，要约定公告程序；
7、在建工程和转让的项目如尚未办理土地出让手续或虽已办理了出让手续，转让时尚未付清出让金的，应约定办理出让手续的具体责任人及有关费用，包括尚未付清的费用的承担方式；
8、在建工程和项目转让时，项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发，转让合同应约定补办政府主管部门认可手续及具体责任人；
9、在建工程和项目转让时，按出让合同的土地使用年限已开始使用的，转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除；
10、在建工程和房地产项目转让前已实行预售的，应约定转让双方通知预购业主，并明确因此引起相应责任的处理方法；
11、在建工程和房地产项目转让均系要式的须经批准的行为：合作开发的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可，以及项目转让的土地使用人（股东或权益人）或者项目功能、用途等变更手续，均需获得政府有关主管部门的许可或批准，并持有批准文件或证照；
12、在建工程和以转让项目公司股权方式；
转让在建项目需要缴纳哪些税款？
1.营业税：由转让方缴纳。如果已经完成土地前期开发或正在进行土地前期开发，尚未转入施工阶段的在建项目，按“转让无形资产”税目中的“转让土地使用权”，依5%缴纳营业税。如果已经转入建筑物施工阶段，按“销售不动产”税目依5%缴纳营业税。（同时缴纳城建税、教育费附加、防洪费和地方教育附加）
2.企业所得税：在建工程出售视同企业财产销售，应一并计算缴纳企业所得税。
3.印花税：签订合同双方各按合同所载金额的万分之五缴纳印花税。
4.契税：土地使用者将土地使用权及所附建筑物、构筑物等（包括在建的房屋、其他建筑物、构筑物和其他附着物）转让给他人的，应按照转让的总价款计征契税。
5.土地增值税：纳税人整体转让未竣工决算的房地产开发项目，须在取得转让收入之日起7日内，到主管地方税务局办理该项目清算手续。（我市自2005年10月1日起开征土地增值税。）
依据：1.《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税〔2003〕16号）第二条第七款规定：单位和个人转让在建项目时，不管是否办理立项人和土地使用人的更名手续，其实质是发生了转让不动产所有权或土地使用权的行为。对于转让在建项目行为应按以下办法征收营业税：
3.《中华人民共和国印花税暂行条例》（国务院令（1988）11号）规定：印花税税目产权转移书据，其范围是包括财产所有权和版权、商标专用权、专利权、专有技术使用权等转移书据（合同）；计税依据是合同所载金额；税率为万分之五。
4.《财政部国家税务总局关于土地使用权转让契税计税依据的批复》（财税〔2007〕162号）文件规定：
5、《关于土地增值税有关政策及征收管理问题的通知》（津地税地〔2005〕26号）第五条规定：
在建工程转让相关法律问题及其风险防范
北京市炜衡律师事务所 杨明律师
在建工程，一般是指已经批准立项，取得土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。在建工程转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。
一、项目转让、土地使用权转让、在建工程转让概念辨析
（一）相同点：三者都属于房地产转让，都应当符合我国《城市房地产管理法》第三十九条、第四十条所规定的房地产转让的法定条件。即：
1、以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
2、以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
（二）不同点：一般而言，项目转让中根据转让项目不同阶段的物理形态，可分别表现为土地使用权转让和在建工程转让。
1、在没有进行房屋工程施工的情况下进行的项目转让表现为土地使用权的转让。具体包括：1）、在毛地出让的情况下进行项目转让，只要完成了开发投资总额的25%以上，即便尚未完成拆迁补偿安置，也可以进行项目转让，由于此时房屋工程尚未施工，此时体现为土地使用权转让。2）、对于取得出让土地的使用权后成片开发土地的，在形成了工业用地或者其他建设用地条件下的项目转让，也表现为土地使用权转让。
2、在已经展开了房屋工程施工情况下进行的项目转让则表现为在建工程转让。在建工程转让时，转让方持有建设工程施工许可证。
3、土地使用权转让与在建工程转让的标的不同。在建工程转让不仅转让了土地使用权，而且转让了已建工程，还包括使用土地和建设工程有关的各项政府批准文件所产生的各种权益和相关义务。
4、一般而言，开发商受让的如果是毛地，由于需要进行拆迁、七通一平的整理，因此项目转让时即可以表现为土地使用权转让也可以表现为在建工程转让。而开发商如果是通过招拍挂方式取得的熟地，由于无需再进行土地整理的资金投入，要达到转让条件，往往体现为在建工程的转让。
5、从以上区别似乎可以认为项目转让包括了土地使用权转让和在建工程转让。但有观点认为，项目转让一般是指开发商所取得的项目整体转让，而在建工程转让则可以是整体项目中的部分在建工程进行转让。所以，在这个意义上，二者又不是简单的大概念与小概念的关系。
二、在建工程转让的条件和限制问题
1、在建工程是否已经支付了全部土地使用权出让金，取得了土地使用权证书。需注意的是，取得了土地使用权证书，乃至取得的商品房预售许可证，在事实上也不一定就支付了全部土地使用权出让金，因为有时地方政府对企业会采取一些变通做法，因此一定要审查土地使用金的缴纳单据或由房管部门出具已经支付全部土地使用权出让金的证明。
2、
3、
4、
5、在建工程的施工情况。建设工程施工合同是就建设工程的进场施工到最后竣工由业主与施工方就相关权利义务而达成的协议。在建工程是建设工程施工合同的标的，业主与施工方都对该在建工程拥有一定的权利，在业主拖欠巨额工程款的前提下，即使工程竣工，施工方就工程款还有六个月的优先受偿期。在建工程转让的同时，也意味着业主在建设工程施工合同项下的权利义务关系面临概括性转让，故在建工程的转让应经过施工方的同意方可进行。
三、
1、双方当事人情况；
四、在建工程转让中受让方应注意防范的法律风险
1、注意在建工程的转让条件和限制。转让的在建工程应符合我国《城市房地产管理法》第三十九条、第四十条所规定的房地产转让的法定条件。如果不符合上述法定条件，将可能导致合同无效或履行不能。这里需要注意是，根据司法解释的规定，对于已经取得了出让土地使用权证书，因此而签署的土地使用权转让合同就应当是有效的，但如果转让时并不符合完成开发投资总额的百分之二十五以上的法定条件，该在建工程转让即便是以土地使用权转让的合同形式而签署的，也将面临合同有效但客观上因为审批机关不予办理审批备案手续而导致不能履行，这种客观上不能履行的合同，在司法实践中往往会被人民法院予以解除处理。
3、防止在转让合同签订后、房地产过户之前，在建工程出现被查封、抵押的情况
转受让方从签订转让合同到提出过户申请、从提出申请到房地交易管理最终审核同意办妥过户手续，要经历两段时间，这两个时间段中仍可能出现转让人因到期债务或担保，转让标的的在建工程被查封情况。可以在收购在建工程或接受在建工程作价出资时，查明转让方的债务甚至对外担保情况，主动与其债权人沟通，采取三方协议商用部分转让款代转让方径直支付给债权人，换取其对转让中的财产不申请保全措施承诺的方法，或者要求转让方作出相应担保。
4、对于商品房项目的在建工程转让应了解原预售合同的主要内容
在建工程受让人在签订转让合同前，必须清醒地意识到自己受让在建工程后，如预购人不愿解除合同的话，自己则有继续履行的职责；因此应充分了解已发生预售的合同内容、预付款收付情况等，并在建设工程转让合同中设定发生预购人不同意解除原预售合同情况的相应处理，才能按受让工程的真正价值，准确设定本方义务，防范风险，实现自己的合同目的。
在建工程的受让方一定要清楚，因为信息不对称，收购该在建工程的法律风险主要在受让方这边，转让方应提供履约担保或分期分条件付款等方式来化解受让方承担的法律风险。
6、及时办理土地使用权过户和相关行政手续的备案
在建工程转让同土地、房屋转让一样，经登记后才产生物权效力，未经备案或未按规定办理过户手续的在建工程转让对受让方并不产生物权效力。受让方也不能以此对抗善意第三人。因此，在在建工程转让中，受让方应督促转让方尽快办理土地使用权过户和相关行政手续的备案，包括：
1）、项目土地使用权为划拨取得的，应办理土地使用权出让手续；
房地产在建项目转让涉税会计分析与筹划
一、税收筹划的概念和理念
税收筹划是指在国家政策的许可下，按照税收法律、法规的立法导向，通过对企业筹资、投资、经营管理等活动进行合理的事前筹划和安排，取得节税效益，最终达到企业利润最大化的一种管理活动。笔者提出税收筹划的三个重要理念：一是，从企业内部来说，税收筹划管理活动需要企业管理层的高度重视和相关部门要积极配合。税收筹划不仅是财务部门的管理工作，如果没有领导层的支持与协调就难以完成或达到预期的效果。二是，税收筹划涉及到各方之间的相互配合。税收筹划活动要考虑到筹划行为对各方产生的总体税负的影响，如果只顾一方利益而损害另一方利益，就不能达成一致意见，使筹划活动难以进行。三是，税收筹划者考虑问题要全面，不能只考虑经济行为发生时的税负和现金流量净额，还要考虑筹划后各环节的税负和现金流量净额，否则会得不偿失。
二、房地产企业转让在建项目税收筹划案例
房地产在建项目的转让是房地产业常见的一种经济行为，随着国家不断加强对房地产调控的力度，房地产企业之间则以项目合作或股权转让等方式来调剂资金，整合企业资源，以此降低企业税负成本。以下是笔者在实际工作中遇到的案例。
案例：A、B两个公司均是房地产开发企业，目前A 公司有个在建项目X因资金短缺要转让给B公司开发，该项目在转让时已投入成本800万元（假设投入成本已超过立项总投资额的25%，达到转让条件），现在A、B公司经协商做了两个方案：一是A公司通过以X项目出资设立新公司C，再将C公司股权转让给B公司以此转让X项目；二是A公司直接将X项目销售给B公司。假设X项目评估得出的公允价为1 000万元，B公司在取得C 公司股权或购买X项目后，继续开发成本为1 000万元，建成后销售价为3 000万元。两个方案分析如下（不考虑印花税和契税，这两个税种在两个方案中金额大致相同）：
方案一：A公司以在建项目X实物出资成立子公司C（C公司是房地产开发企业），再将C公司的股权转让给B公司，这样在建项目X就间接转让给了B。
注意《公司法》里的“第二十七条……公司设立登记时全体股东的货币出资额不得低于注册资本的30%”。即A公司以X项目出资比例不得超过70%，最少要出资30%的货币资金。X项目评估得出的公允价1 000万元，则货币出资最少是429万元［（1 000/70%）×30%］，筹划点为A公司以X项目出资，股权投资成本1 000万元，出资比例70%，B公司以货币出资429万元，出资比例30%，之后A公司将持有的C公司70%股权转让给B 公司，X项目就完全转让给了B公司。
1. A公司在以X项目出资成立C公司的环节和转让C公司股权的环节都要缴纳土地增值税和企业所得税。
（1）投资设立C公司时应缴纳土地增值税。《财政部、国家税务总局关于土地增值税具体问题的通知》（财税［1995］048号）中“第一条，关于以房地产进行投资、联营的征免税问题：对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税”。
但是在《财政部、国家税务总局关于土地增值税具体问题的通知》（财税［2006］21号文）中指出：第五条，对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用财税［1995］048号文第一条暂免征收土地增值税的规定。此时A公司股权投资成本确认为1 000万元与公允价值相同，则土地增值税=（1 000-800）×30%=60（万元）（因增值额200万元，占项目扣除额800万的25%小于50%，按30%税率计算）。
（2）投资设立C公司时A公司应缴纳企业所得税。根据《关于企业处置资产所得税处理问题的通知》（国税函［2008］828号）中的“二、企业将资产移送他人的以下情形，因资产所以权属已发生改变而不属于内部处置资产，应按规定视同销售确定收入……（六）其他改变资产所有权属的用途”。以X项目对外投资，它的权属已从A公司过户到B公司，应视同销售计征企业所得税，所以出资设立C公司的环节中，A公司应缴纳企业所得税=（1 000-800-60）×25%=35（万元）。
（3）股权转让环节的土地增值税。根据《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函［2000］687号）中的规定“股权转让以股权形式表现的资产是土地使用权、地上建筑物及附着物的，应按土地增值税规定征税”。
本方案的筹划点：因为在股权出资环节，X项目已经过评估确认了公允价格并以此确认为股权投资成本，在股权转让环节与出资环节的时间不能相隔太久，这样公允价格才会没有多大变化，转让价与股权投资成本相同，没有增值，不用缴纳土地增值税。
（4）股权转让环节的企业所得税。股权转让属资产转让范畴视同销售应缴纳企业所得税，与以上第3点相同，股权转让价与股权投资成本相同不产生利润，不用缴纳企业所得税。
（5）A公司总税负=60+35=95（万元）。
（6）A公司现金流量净额=1 000-95=905（万元）。
2. B公司收购C公司70%股权后，以C公司为开发主体继续投资开发X项目，完工后销售，以C公司为纳税主体缴纳建成后销售环节的营业税、土地增值税、企业所得税，以下现金流量净额的分析以B、C公司为一个联合体。
（1）营业税=3 000×5%=150（万元）。
（2）土地增值税=［3 000-1 000（股权收购成本）-1 000（后续建设成本）-150］×30%=255（万元）（增值税按清算方式来预计，增值额850万元占扣除项目2 150万元的比例约40%，小于50%，按增值额30%计税）。
（3）企业所得税=（3 000-1 000-1 000-150-255）×25%=148.75（万元）。
（4）C公司总税负=150+255+148.75=553.75（万元）。
（5）BC公司现金流量净额=3 000-429（设立C公司30%货币出资额）-1 000（股权收购价）-（1 000-429）（应投入的后续建设资金-C公司原有资金）-553.75=446.25（万元）。
3. 该方案总税负=95+553.75=648.75（万元），总现金流量净额=905+446.25=1 351.25（万元）。
方案二：A公司直接将该项目销售给B公司，税务处理视同销售不动产缴纳相关税费。
1. A公司涉及的税负有营业税、土地增值税、企业所得税。
营业税=1 000×5%=50（万元）
土地增值税=（1 000-800-50）×30%=45（万元）
企业所得税=（1 000-800-50-45）×25%=26.25（万元）
A公司的总税负=50+45+26.25=121.25（万元）
A公司的现金流量净额=1 000-121.25=878.75（万元）
2. B公司直接收购X项目后继续开发，完工后销售涉及的税负有营业税、土地增值税、企业所得税：
营业税=3 000×5%=150（万元）
土地增值税=［3 000-1 000（项目转让价）-1 000-150）］×30%=255（万元）
企业所得税=［3 000-1 000-1 000-150-255］×25%=148.75（万元）
B公司总税负=150+255+148.75=553.75（万元）
B公司现金流量净额=3 000-1 000-1 000-553.75=446.25（万元）
3. 项目转让方案A与B双方的总体税负=121.25+553.75=675（万元），现金流量净额=878.75+446.25=1 325（万元）。
三、结论及建议
从以上两个方案的总税负与现金流量净额的对比中可知前者更优越。下图列示了两个方案在X项目不同公允价水平下的现金流。比较得知，方案一中X项目的公允价减去成本价的增值额不超过成本50%的范围内，不论处于哪个价位，其现金流量净额及税负均相同。因评估价高于成本价一般不超过20%，因此过高的评估价不在此表列示，如有则做特殊情况分析。方案二中项目公允价不同则现金流量净额及税负均不相同，在不同公允价值水平，现金流量净额类似抛物线，在项目公允价为850万元即高于成本价800万元约6%的水平时最高。但是图中两个方案对比，无论公允价处于什么水平，方案一始终优于方案二，原因是方案二在A公司直接销售X项目时要缴纳营业税，增加了税负成本。
在现实中，是否方案一都会优于方案二呢，笔者认为财务人员在做税收筹划时应注意以下事项：
其一，不同的地方税收政策不同。如土地增值税的清算是比较复杂的一个过程，它涉及到清算单位的所能提供资料的详细度及税务部门所能投入的人力物力等因素。有的地方税务部门是按清算来进行征收，有的是按照简易方法征收，征收率由税务主管部门确定。因此要具体情况具体分析。
其二，不同的企业情况也不同。每个企业都有自己的发展规划和特殊情况，财务人员应在立足本企业实际情况的基础上做充足的分析，向企业决策者提供财务、税收信息，并与其他部门积极配合，才能做好税收筹划事项。
其三，在税收筹划之前，财务人员要与税收征管部门做充分的沟通，税收法律法规虽然有其固定性、强制性，但是不同的地区有不同的税收优惠政策，并且在现实情况中，不同的税务管理部门对政策的解读也不同。
主要参考文献
财政部，国家税务总局.财政部、国家税务总局关于土地增值税具体问题的通知.财税［1995］048号，1995-05-25
在建项目转让哪个方案税负最小
房地产市场经常存在着在建项目转让的问题，转让过程中涉及税种繁多，处理的不好会给双方增加很多税务成本，影响项目成交及最终的利润。
本文通过案例的方式，分别从转让方、接受方及双方共同的角度，分析不同转让方式下的税务成本，结合双方的关系给出税负较小的转让方案。
例：A公司下属单位B公司（项目公司）有一个在建项目预计总投资130000万元（含土地使用权投入10000万元），现已投资40000万元，现欲以50800万元的价格转让给C公司。C公司接管该项目后，还需投入90000万元，建设竣工完成后，以178000万元的价格定向出售给最终用户。A公司角度
整体转让资产对于资产整体转让，这种情况下需要缴纳的税费主要有：营业税、城市维护建设费、教育费附加、印花税、土地增值税、企业所得税。对于B公司拟以50800万元的价格将该在建项目转让，从A公司的角度来看，应纳税款计算如下：
营业税=（50800－10000）×5%＝2040万元。
城市维护建设税＝2040×7%＝142.80万元。
教育费附加＝2040×3%＝61.20万元。
印花税＝50800×0.05%＝25.4万元。
土地增值税＝（50800－40000－40000×20%－2040－142.80－61.20）×30%＝166.8万元。
企业所得税＝（50800－40000－2040－142.80－61.2－25.4－166.80）×25%＝2090.95万元。
纳税总额＝2040＋142.80＋61.2＋25.4＋166.8＋2090.95＝4527.15万元。
现金流入＝50800－40000－2040－142.8－61.2－25.4－166.8－2090.95＝6273.65万元。
股权转让方式在直接转让股权方式下，从A公司的角度来看所需缴纳的税费，主要有印花税、土地增值税、企业所得税。假设A公司仍以50800万元把B公司股权转让，应纳税费计算如下：
印花税＝50800×0.05%＝25.4万元。
土地增值税＝（50800－40000－40000×20%）×30%＝840万元。
企业所得税＝（50800－40000－25.4－840）×25%＝2483.65万元。
应纳税款总额＝25.4＋840＋2483.65＝3349.05万元。
现金流入＝50800－40000－25.4－840－2483.65＝7450.95万元。
综上，从A公司的角度来看，股权转让情况下的税负总额小于整体转让资产情况下的税负总额，现金流入大于整体转让资产情况下的现金流入，因此应优先选择股权转让方案。C公司角度
整体转让资产这种情况下，C公司需要缴纳的税费主要有契税、购置印花税、营业税、城市维护建设税、教育费附加、转让印花税、土地增值税、企业所得税。
假设B公司以50800万元的价格整体转让该在建项目，按同样原则和税率计算，C公司应纳税款如下：契税1524万元、购置印花税25.4万元、营业税6282.53万元、城市维护建设税439.78万元、教育费附加188.48万元、出售印花税89万元、土地增值税173.95万元、企业所得税7119.22万元。纳税总额15842.35万元；现金流入21357.64万元。
股权转让方式在这种转让方式下，C公司需要缴纳的税费主要有购买印花税、营业税、城市维护建设税、教育费附加、出售印花税、土地增值税、企业所得税。
同样假设A公司以50800万元的价格转让B公司的股权，C公司应纳税款如下：购买印花税25.40万元、营业税8900万元、城市维护建设税623万元、教育费附加267万元、出售印花税89万元、土地增值税3655.38万元、企业收入所得税8610.06万元、清算企业所得税＝（40000－50800）×25%＝－2700万元。纳税总额19469.84万元；现金流入17730.16万元。
从C公司的角度来看，整体转让资产情况下的税负总额小于股权转让情况下的税负总额，现金流入大于股权转让情况下的现金流入，因此应优先选择整体转让资产方案。买卖双方共同的角度
假设A公司、C公司为关联方，可以把买卖双方作为一个利益共同体，使双方的税负总额达到最小。
因此从买卖双方的角度来看，在整体转让资产方式情况下：双方应纳税费总额20369.5万元（4527.15＋15842.35）；双方现金流入总额27631.29万元（6273.65＋21357.64）。
同样，在直接转让股权的情况下：双方应纳税费总额22818.89万元买卖双方现金流入总额25181.11万元。
综上分析，在整体转让资产情况下买卖双方税负总额小于直接转让股权情况下的税负总额，现金流入大于直接转让股权情况下的现金流入，因此建议优先采用整体转让资产方案。
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