简单案例的不简单启示
——网络广告发布法律风险的在先防范
陈涛/文
通过网络发布广告已为当下诸多企业所普遍采取的一种宣传方式，它具有简便、传播范围广、成本低廉可控等传统广告所不具备的优势。随着网络普及和拓展的深入，网络广告渐渐已经成为广告发布形式中最为重要的方面。但与网络内容无形性、更替频繁以及难以通过某种方式固定的特点相同，网络广告发布服务一旦发生法律纠纷，在网络广告是否已经按期发布、发布内容是否符合约定等方面往往存在难以举证或者举证不力的情况，势必会对提供广告发布服务的一方当事人造成不可估量的损失。为此，本文将通过一则实例，为广告服务商合理合法维护自身权益提供参考。
【案情简介】
原告：甲广告公司（以下简称“甲公司”）
被告：乙广告公司（以下简称“乙公司”）
甲、乙两公司于2007年6月签订一份《合作协议》，协议约定，乙公司取得案外人丙公司有关产品的广告发布权，现乙公司委托甲公司于2007年6月至11月期间内，在某主流网站上发布相关广告内容，广告形式和排期均约定于合同附件。具体发布内容由乙公司制作提供，并通过电子邮件方式发送给甲公司。乙公司则依协议约定分期支付网络服务费用，具体为，乙公司在广告投放开始后五日内向甲公司支付20%的网络服务费，在投放结束一周内向甲公司支付剩余80%款项，并且约定，甲公司须向乙公司提供广告业务发票，乙公司收到发票后，再向甲公司支付相应的广告费用。
协议签订后，甲公司开始按照排期进行广告投放，乙公司却因种种原因仅支付了首期款项。2007年底，丙公司的产品被有关部门认定为劣质产品，丙公司不久倒闭。此时，甲公司已经按照《合作协议》的约定完成了广告发布任务，乙公司却一直拖延剩余部分网络服务费不予支付。为此，甲公司曾多次与乙公司协商，乙公司表示承认欠款的事实，但因资金紧张无法支付，希望宽限。对此情节，乙公司出于谨慎考虑，拒绝向甲公司出具书面承认欠款事实的文书，也拒绝在甲公司发出的律师催告函上签字。后甲公司派员到乙公司驻地，直接与乙公司法定代表人协商，其法定代表人也承认欠款事实，并表示其欠款是由于丙公司倒闭，未能全额支付其广告费用，导致资金不足，在资金宽裕时会支付欠款，且提出了几种可行的支付方法。甲公司工作人员对此秘密进行了录音。
2009年初，考虑到通过协商已不可能收回欠付的网络服务费用，甲公司遂以合同纠纷将乙公司诉至法院，请求法院判决乙公司支付欠付的广告费和相应的利息。为此，甲公司向法院提交了七份证据材料，具体为：
证据一：《合作协议》一份，用以证明甲、乙公司约定，由甲公司为乙公司发布广告，乙公司向甲公司支付相应网络服务费用，即广告费。
证据二：发布广告网页打印件若干张，用以证明甲公司已经履行了发布广告的义务。
证据三：甲公司向乙公司寄送的广告业务发票，用以证明甲公司按照协议约定寄送了全部广告费的发票，乙公司应当付款。
证据四：甲公司工作人员向乙公司法定代表人催款的录音及书面整理资料，用以证明乙公司法定代表人承认欠款事实及确认为付款系第三方原因，不是甲公司违约所致。
证据五：第三方市场咨询公司出具的广告发布网页分析报告，用以证明在协议约定的期限内，甲公司依约为乙公司发布了广告。
证据六：银行汇款通知，用以证明乙公司已经支付了首期款项。
证据七：利息计算明细，用以证明乙公司应承担的逾期付款利息。
乙公司答辩称，其是案外人丙公司某产品的广告代理商，但因该产品涉嫌违法被有关部门查处，导致协议无法履行。乙公司仅收到并公司的首付款并已转交甲公司，乙公司至今亦未收到余款。且，甲公司不能证明其按照合同约定的日期和形式正确发布了广告内容，故不同意甲公司的诉讼请求。为此，乙公司提交了两份证据材料，具体为：
证据一：媒体付款申请单、支付凭单及甲公司开具的发票，用以证明乙公司已付款金额。
证据二：乙公司在网络上下载的文件属性修改器及修改文件属性和文件时间的软件，用以证明前述软件可根据修改人的意志随意成批或单独修改电脑存储文件的创建日期、修改日期、访问日期。
由于乙公司在庭审过程中，对甲公司提供的发布广告的网页打印件和第三方市场咨询公司出具的广告发布网页分析报告均不予认可，双方当事人在法院的主持下到网站所属公司查看了发布网站服务器上的备份网页内容。乙公司在查看后提出，查看的广告播出情况之网页不是原始文件，而是甲公司后期创建的文件，又称经释放后的文件，不是备份文件本身，是经过甲公司后期处理的文件，并以其自网络上下载的软件作证，以证明备份文件有可能会被造假。
【审判】
法院认为，民事活动应遵循等价有偿、诚实信用的原则。当事人对自己的主张亦应提交相应的证据，否则将承担举证不能的法律后果。在本案所涉广告产品及其企业的经营活动是否违法未经有关部门依法确认之前，原、被告签订的合作协议，均是双方当事人的真实意思表示，协议已实际履行，应确认有效。原、被告均应按照协议约定履行义务，否则应承担违约责任。
被告虽然对原告是否履行了协议约定的广告发布义务提出异议，并提交相关软件用以证明可根据修改人的意志随意成批或单独修改电脑存储文件的属性等，但该证据仅证实可以修改或后期创建文件，被告并未证实原告的电脑安装或者曾经安装该软件，亦不能证实原告对其提供的广告发布情况曾经修改或后期创建；因备份文件需经释放程序进行查看，被告对其提出的释放后的文件已经原告后期处理亦未提交证据证实；被告在本案诉讼前亦未就广告的发布情况向原告提出国异议；而原告提交的广告发布网页、第三方市场咨询公司出具的广告发布网页分析报告、广告播出情况及谈话录音等证据已形成证据链，因此，被告以原告的广告发布情况进行过修改或系后期创建作为否认原告履行来协议的全部广告发布义务之抗辩理由不能成立。根据《合同法》有关规定，判决被告乙公司应当向原告甲公司支付欠付的广告费及相应利息。
本案案情比较简单，但却由于涉及网络行为如何举证的问题，使简单的案件有着不简单的意义。根据民事诉讼证据规则，就合同是否履行发生争议的，应当由负有履行义务的一方承担举证责任。具体到本案，由于原被告双方《合作协议》约定剩余80%款项的支付要在甲公司发布完广告之后，因此，甲公司向乙公司主张支付广告费的前提，就是要首先证明自身已经完全按照协议约定履行了发布广告的义务。但因为本案广告发布的媒体是网络，给甲公司在如何证明其已经履行了合同义务的问题上增加相当大的难度。
前文已述，网络广告的发布具有无形性、更替频繁以及难以通过某种方式固定的特点，因此，证明已经按照约定履行了发布广告义务的证据在发生纠纷之后将很难取得。而无论何种规模的广告公司也不可能斥资在发布广告的同时，聘请公证员为其发布行为公证，而当发布行为完成之后再行公证，则已不能达到证明的目的。即使某些具有一定规模以上的网站都有数据备份的要求，但也难以排除事后修改或创建发布文件的合理怀疑，更不用说一些管理上并不规范的网站根本就不会进行数据备份。可见，发生纠纷之后的证据采集对于网络服务企业来说是相当困难的，因此，为防范发生此类法律风险，各网络广告发布企业势必应当采取必要措施进行在先预防。
以下介绍几种简单的措施：
1、在签订网络广告发布服务合同中可以约定，“委托人应当按照合同约定的网络广告发布时间，自行登陆发布网页的主页及相关频道，对受托人发布广告的质量进行检查。自广告发布之日起×日内，委托人未向受托人提出书面异议的，则视为受托人已按照本合同约定履行了发布义务”。
2、双方也可以约定，“受托人自合同约定的发布广告之日起，每×日向委托人出具书面近期广告发布情况汇总，委托人应当在该情况汇总上签字或者盖章予以确认。在受托人发出情况汇总之日起×日内，委托人未予确认又未提出书面异议的，视为委托人已经确认”。
3、双方也可以约定聘请第三方网络广告监测公司，对受托人发布广告的情况予以监督，双方认可该监测公司出具的任何报告。
4、某些提供网络广告监测服务的大型公司会定期对全国主流网站的广告发布情况进行抓取和监测，该监测无须当事人委托，同样具有证明效力，适合于发生纠纷后的补救。
需要注意的是，很多企业以电子邮件的形式进行商业信函的往来。电子邮件本身就存在更为复杂的证明问题，因此通过电子邮件确认网络广告服务质量，只会使问题更加复杂化，建议在关键问题上应当采取书面信函往来的方式，以便于发生法律纠纷后证据的采集工作。
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