哪些合同应当办理批准？（推荐收藏）

编者按：

批准实质上是一种行政许可。对于现代法治国家来说，法定需要批准的事项多如牛毛。当我们要与他人签订合同，意图从事某项行为时，常常要涉及到批准。为此我们需要对“涉及批准的合同”的起草审查有所认识。

文章内容来源于《合同起草审查指南：三观四步法》，由「宏观-交易结构」中「合同程序-批准」内容整理而成。

批准概述

1.批准与合同效力的几种情形

取得批准之前签订的合同，在学理上有“成立未生效、无效、有效”等多种观点。从合同起草审查的角度似无必要深究，我们只需要认识到存在下面这几种情形：

（下面都以“法律规定该交易需要事先取得批准”为前提）

第1种情形：当事人直接签署该项交易合同，实质进行该交易——这显然违法。

此时需要去分析这一违法行为的“外部后果”与“内部后果”。

因为当事人已经在从事法律不允许的行为，已经实质违法，此时合同很可能按无效处理，以示法律上的否定，但也有可能因“违反的不是效力性强制性规定”而认定合同有效。

第2种情形：当事人签署合同，准备进行该交易——这比较接近“成立未生效”，交易的前期安排可以生效。

当事人毕竟还没有开始进行该交易，法律不应该直接给予无效评价。

如果当事人签署合同之后又开始实质交易，那么就已经变成上述第1种情形，变成违法甚至无效合同了。

前期工作、费用承担、报批义务及违约责任，这些都并非直接从事该交易，因此谈不上违法，双方既然约定了，就应该是有效的。——这就好像是说，未经批准就建房是违法的，但未经批准之前为建房采购水泥、钢材则并不违法。   

更进一步，当事人不是直接签署该交易的合同，而是“预约条件成就时以约定的价格、条件完成该交易”，这种“预约合同”一般也是有效的。——商品房预售许可证下来之前的认购书（预约合同）就属于这种情形。

2.涉及批准的合同处理的总体思路

总的来说，对于取得批准之前签订的合同：

（1）如果当事人实质进行该交易——那就是“违法合同的分析与应对”问题。

《合同起草审查指南：三观四步法》中有专门的一节“违法合同的分析与应对”来处理此类问题，并提出了“外部后果+内部后果”的分析框架。这一节也会利用“外部后果+内部后果”的概念来适当介绍未经批准进行交易的后果。

（延伸阅读：《合同编通则司法解释》出台后，如何分析与应对「违法」的合同？）

（2）如果当事人签署合同，为批准和之后的交易作准备——那么可以在合同中进行适当约定，前期准备的约定、预约性质的约定是有效的。

接下来，我们进一步分成“具体交易类批准、资质类批准、其他批准”三类进行说明。

第一类：具体交易类批准

一个具体交易往往就对应一份合同，因此具体交易类批准非常接近于《合同编》第502条规定的“合同应当办理批准”。

1.常见“具体交易类批准”归纳。

         

          

（1）上表中国有资产/股权相关协议的批准仅为初步提示。

涉及国有资产的处置时需要特别谨慎，不仅涉及诸多法律、行政法规，还有很多部门规章需要参考，实际操作时不仅要考虑法定批准流程（国资监管机构/财政部门的批准），还可能要考虑公司内部股东会/董事会/上级的批准、涉及资产评估的核准备案，以及进场交易转让等多种环节需要考虑。

（2）劳动法规中的集体合同的批准流程不同于一般批准：劳动行政部门收到用人单位提交的集体合同后15日内未提出异议，集体合同即生效，无须再出具批准文件。由于该程序是合同的生效条件，故仍作为合同批准的一种。

（3）《外商投资法》于2020年1月1日起生效，同时《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》废止，这之后中外合资经营合同与中外合作经营合同的批准已失去依据。

（4）注册商标转让在“容易导致混淆或者其他不良影响、近似商标不一并转让”时才会不予核准。如经核准予以公告，则受让人自公告之日起享有商标专用权。

一般认为，如果不核准，注册商标转让合同仍有效，但是合同目的无法实现，当事人会要解除合同。

——因此核准、公告类似于一个“影响交易能否进行的批准+权利的登记”的组合。

（5）《海域使用权管理规定》（部门规范性文件）第39、40条对海域使用权转让合同有批准的规定。有判例如南通市中级人民法院（2014）通中民终字第1791号民事判决书中认为海域使用权转让未经批准未生效。

（6）《取水许可管理办法》（部门规章）第27条规定了因取水权转让的取水许可证变更需要原取水审批机关审查同意。这种审批对取水权转让合同的效力影响不明，但至少会导致受让方难以获得取水许可证而难以取水，不能实现合同目的。 

 

2.起草审查要点。

对于涉及具体交易类批准的合同，律师首先应当适当了解该类批准的法律法规、批准的条件/可行性、相关法律后果等，这样才能为当事人提供更好的服务。

（1）如果事先已经知道基本上不可能获得此项批准：

此时应首先评估该交易的可行性。如果没有批准，该交易就无法推进或风险太大，则应该建议当事人停止该交易、考虑其他方式。此时起草或进一步审查合同其实意义不大。

（2）如果当事人已经实质开展交易：

当事人可能不知道要批准，也可能是知道要批准而违法操作，则律师应该立即提示当事人风险，为其分析“外部后果”与“内部后果”，采取停止交易、调整交易结构等作法。

（3）如果当事人拟签署合同，之后去取得批准再实质交易：

这是合法的。对于这一类合同，律师可以做的工作包括：

• 明确约定报批义务，并约定相应的违约责任。

《合同编》第502条第2款已经明确规定：未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的违约责任。《合同编司法解释》第12条对此还有细则规定。

因此，合同中可以约定由哪一方负责办理批准手续、手续费用承担等，还可以进一步约定未履行报批义务的违约责任，该约定独立于合同而生效。

其实不仅是报批义务，如果双方在前期已经要履行一些权利义务，这些权利义务只是“具体交易的前期准备而不是直接从事该具体交易”，那么这些权利义务约定也是可以生效的。例如一份待批准的“股权转让合同”中，双方对前期尽职调查、保密义务方面的约定显然也是有效的。

• 为免争议，可将取得批准作为生效条件或先决条件。

如果法律上本来就规定了该项批准为生效条件，那么合同上重申一下也没坏处；如果法律上并不明确，那么双方明确约定取得某项手续作为合同生效条件或履行后续义务的先决条件肯定也是有效的。   

• 确定等待批准办理结果的最晚时间点。在该时间点仍未获得批准的，则各方有权视为未获得批准。
• 未获得批准（包括明确驳回、最晚时间点之前仍未获得批准）的情况下的处理。包括解除合同及解除合同的善后安排（退还费用、补偿等）。

成立但未生效的合同中约定解除条件，依据该条件解除合同应属合法有效。注意“成立未生效”的合同仍有一定拘束力（《合同编》第465条），解除该合同是有意义、有必要的。

• 律师应提示当事人，未取得批准前不应该实质进行此交易，否则会有违法、无效风险。

第二类：资质类批准

根据“法天使-中国合同库”的整理，这类批准至少数百项。例如劳务派遣、保安服务、烟酒的销售都涉及资质许可。没有资质，而直接从事需要资质的业务并为此签订合同，这显然是违法行为。

1.违法后果包括：

（1）“外部后果”：受到行政处罚，严重者可能构成非法经营罪等刑事责任。

行政处罚常常包括没收违法所得、吊销资质证照等。

没有资质生产的产品，生产方与销售方很可能依据《产品质量法》等法规对用户承担侵权责任。

委托无资质一方提供服务、与无资质一方合作，如果造成服务方人员或第三人损害，委托方、合作方很可能要与无资质一方承担连带责任，因为委托方、合作方存在过错。

（2）“内部后果”：合同可能有效也可能无效，同时要考虑其他风险。

• 金融、建设工程等影响公共利益、人身安全的领域，缺乏资质的交易与合同常常被认定无效，但也有很多领域的无资质交易被认为是有效。

这其实就是所谓“违反的究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定”的问题，缺乏一个明确的尺度。实务中还要考虑：是否已经实际履行、相对方是否知情等因素。

• 即使有效，合同相对方也可能以“缺乏资质、欺诈”等理由要求解除合同、不履行合同，也可能以举报相威胁。   

• 缺乏资质类批准，有可能导致主体无法完成设立或变更登记。

例如取得民用爆炸物品生产许可是设立相应企业的工商登记前置审批事项。可参考国家市场监督管理总局发布的《市场监管总局关于调整企业登记前置审批事项目录的通知》（国市监注发〔2021〕17号），该通知包括附件“企业登记前置审批事项目录”和“企业变更登记、注销登记前置审批指导目录”。

• 如果各方签订的合同是为了从事长期从事某项业务，显然没有资质又想长期经营是不太现实的。

2.起草审查要点。

对于合同相对方，一般不应与缺乏资质的主体进行交易，或者可以对方取得资质作为先决条件。缺乏资质的主体，往往也缺乏实际履行合同的能力。一般而言，接受服务的一方并没有处罚责任，但如果该业务导致第三方受损害，接受服务的一方作为有选任过错的定作方或者类似于共同侵权行为的过错方，可能要对第三方承担责任。

对于违法从事该业务一方，需要权衡该违法行为的“外部后果”与“内部后果”，看是否仍签订此合同从事此业务。即使签订合同也要注意，对方随时有可能以己方缺乏资质为由要求解除合同、赔偿损失甚至举报等。

无资质下的交易就是违法行为，因此可进一步参考《合同起草审查指南：三观四步法》中“违法合同的分析与应对”部分。