崔建远：关于债权让与的争论及其评论

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清华大学崔建远教授

摘要：债权让与是债权变动，是事实行为。原则上不应承认将来的债权作为让与合同的标的物。受让人明知或有重大过失地不知有禁止债权让与的约定时，债务人有拒绝向受让人为清偿的权利；但对于金钱债权，即使受让人知晓之，债务人也无权拒绝受让人的清偿请求。应对倒签债权让与合同的签署日期、把后顺序的受让人当作第一受让人通知给债务人之类的案型，一方面，坚持受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受到影响；另一方面应设但书——未经公示不得对抗善意第三人。在债权连环让与的情况下，可例外地、宽松地对待合同的相对性，在一定条件下，可允许受让人二越过受让人一径直请求让与人（债权人）承担债权的瑕疵担保责任，突破合同的相对性。

关键词：债权让与；债权让与合同；债权让与通知；从权利；债权瑕疵；合同相对性

基金项目： 2022年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“民法典违约责任规则的体系化审视研究”(22JJD820015)的阶段性成果

一、关于债权转让行为的属性

笔者把中国现行法上的债权变动（债权由转让人之手归受让人之处的运动，即债权让与，或曰债权转移）定性和定位在事实行为。有专家、学者质疑道：事实行为引发的法律效果是法定的，而非基于当事人的意思，将债权让与行为定性和定位在事实行为与债权让与系基于法律行为（债权让与）引发的债权变动相矛盾。笔者澄清和辨析如下：笔者于债权让与场合所说的事实行为，不是法律事实层面的概念，它不担负引发债权变动的任务，只是对债权变动（债权让与）这个客观现象的性质的描述；引发债权变动的法律事实是债权让与合同，法律按照债权让与合同含有的效果意思赋予债权变动这种法律效果。在这里，质疑者遵循“事实行为的法律效果由法律规定，而债权变动这个法律效果系基于当事人的意思而生”的思路、逻辑来衡量、判断事实行为说，是错位了。为显现其错位之表现，兹图示这个领域的关联：债权让与合同（法律事实）→债权变动（其运动的属性：事实行为）。这不同于德国民法上的下述关联：债权让与的约定（债权行为）→债权让与契约（准物权行为）→债权变动。换个表述，债权让与领域中的所谓事实行为，不处于法律事实的层面，而是对债权让与（债权变动、债权转让）这个结果、这种客观现象在法律上具有何种性质的揭示，也是描述；它不是引起法律关系的法律事实，不是引起法律关系的原因，而是债权让与合同这个法律事实引起法律关系这种结果在法学理论上的定位。在债权让与领域中的法律事实是债权让与合同这种法律行为，债权让与合同处于法律事实的层面，债权让与合同引发债权让与（债权变动、债权转让）这种法律关系。此其一。事实行为可能是法律事实，也可能不属于法律事实的范畴。在后者的场合，谈不上由法律确定事实行为引发法律后果的问题。所谓法律效果可以由法律借助于事实行为赋予，事实行为未必都引发法律效果。此其二。按照主义马克思，即使是合同引发法律关系，法律效果也不是单独的当事人的意思使然，而是当事人的意思被上升为国家意志的法律认可的结果，或者说是当事人的意思与国家意志的有机统一的结果。在一定意义上说，这也有法律效果由法律固定之意。此其三。

还有专家学者从另外的角度质疑事实行为说：在债权人甲（转让人）和受让人乙订立债权让与合同、约定该债权归丙拥有的情况下，债权变动（债权由甲之手归丙之处的运动）系由甲和丙的合意所致，而甲和丙的合意正是法律行为，而非事实行为。这是混淆债权让与合同和债权让与（债权运动、债权转让）两者的表现。对此，笔者澄清和辨析如下：该情形属于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第522条设计的法定案型，在这里，不存在甲和丙之间就债权变动有合意，不存在法律行为，只有丙对于该债权的态度和抉择。在现有的债权被让与的情况下，一般是随着债权让与合同的生效，该债权便转移给丙，丙接受这个现实，属于基于甲和乙之间的法律行为而取得，债权让与这个债权运动没有攫取甲和乙的合意这种意思表示；丙对此若不同意，就抛弃该债权，也不存在丙与甲之间的合意，不存在丙和乙之间的合意。在将来的债权被让与的情况下，债权让与合同生效，仍未发生该债权转归丙的结果，于此场合，丙接受这个现实时，不存在丙与甲之间的合意，不存在丙和乙之间的合意；丙对此若不同意，则属拒绝受领，仍不存在丙与甲之间的合意，不存在丙和乙之间的合意。

二、关于未来债权的让与

未来债权可否让与的问题，经历了一个演变过程。未来的债权若要让与，理论上的困难在于，人们如何能够即时转让其尚未拥有的东西？正所谓自己无有，不得与人。尽管如此，美国和英国的一些判例仍然克服了理论上的困难，对未来债权的让与采取了这样的论证过程：意图对尚不存在的某合同项下的权利进行让与的，该让与行为在让与人嗣后订立合同之时，对受让人发生“衡平法上的债权让与”的效力。当然，有些法院没有采纳这样的分析路径，在某应收账款的案件中，法院认为：为了对贷款进行担保而让与应收账款的，让与将来的应收账款的部分是无效的。

未来债权的让与在实务中也存在着困难。如果允许一个人让与尚不存在的合同项下的权利，那么，这意味着允许这个人让与其在将来任何时间可能获得的任何合同权利。如果允许人们通过这种让与方式把他们的未来所得用来出售或设定担保，那么这将会助长许多短视行为，法院对此持保留意见是完全可以理解的。而且，如果人们能够将其未来所得置于债权人无法影响的状态，那么就会发生欺诈的风险。承认衡平法上的债权让与的那些法院，在为了解决理论上的困难而采取的解决办法中，也为解决实务中的困难找到了答案。它们认为，对未来债权的衡平法上的让与，对让与人和债务人来说是有效的，但是对善意的受让人来说，则没有效力。此外，有些法院还认为，未来债权的让与不能对抗一个已经实施了扣押的债权人，这意味着，一旦合同订立，无担保的债权人就可以对该权利实施扣押。再者，它也意味着，如果让与人破产，那么这种债权让与不能够对抗让与人的破产受托人。这使得已经让与了未来债权的让与人不必提供担保就能获得信用，因为在让与人破产时，债权人实施扣押的权利以及请求权并不会因让与人之前的衡平法上的债权让与而受到影响。

这显然是不利于受让人和让与人的，美国《统一商法典》对此予以了改变，规定担保协议中可以约定，某项债务或所有债务……由嗣后取得的担保物进行担保（第9－204条第1款）。

在德国民法和中国台湾地区“民法”及其理论上，债权让与为准物权行为，债权让与契约生效，债权就发生让与的效果，不需要履行行为，其中的债权应当是业已存在的债权，不会是未来产生的债权，这是贯彻物权行为的标的物须特定、让与人必须具有处分权等原则的当然结果。当然，完全如此满足不了实际生活的需要，如在让与担保的场合，常常是概括性地对多数的并且部分为将来的债权进行处分。这通常是秘密进行的，即不通知债务人。于是，有学说认为，依《德国民法典》第185条第2项的规定，让与他人的债权既可事后补成，将来债权的让与何独不然，且在法条上既无反对的规定，自应采肯定的见解。处分他人的权利，处分者于事后取得该项权利时，如认为有效，则把将来债权事前预定加以处分，自应认为有效。盖自己既可处分他人的金钱债权，为何自己不能处分自己所贷出的债权呢？我们应当区分法律行为的成立要件和效力发生要件，后者并不以法律行为存在为前提，而以效力发生时有其存在为已足。具体到债权让与就是，在债权让与的原因行为成立之时，债权不必已经特定，在债权让与的效力发生之际，债权特定即可。

与德国民法、中国台湾地区“民法”及其理论不同，中国现行法没有采取物权行为理论，解释未来债权的让与，不似德国民法学说那样费力。在中国现行法上，所谓“债权让与”并非准物权行为，而是事实行为，或者说债权归属于受让人的结果，于是，不得说“'债权让与’（'债权让与契约’）生效，债权就发生让与的效果，不需要履行行为”；只可谓“债权让与合同成立并生效，债权就发生让与的效果，不需要履行行为，至少不需要履行主给付义务，但有时需要履行诸如交付债权凭证等从给付义务。”并且，中国现行法上的“债权让与合同”相当于德国、日本的民法以及中国台湾地区的“民法”及其理论上的“原因行为”（基础行为），不以标的物须特定为原则，至于让与人必须具有处分权，也要弹性解释，因而，在某些情况下，作为标的物的债权可以是未来成立的债权。

尽管如此，将来的债权届时能否存在，不确定性很大；以此类债权为让与合同的标的物，使受让人承受了较大的风险。有鉴于此，除非债权让与合同明确约定把将来的债权作为标的物，且不违反强制性规定，不违背公序良俗，原则上不承认将来的债权作为让与合同的标的物。

在债权转让中，明确转让债权的范围是十分重要的。对此，通过以下案例予以展示。

丁资产管理公司（收购方）、甲公司（转让方）、乙公司（债务人）、丙公司（共同债务人）于2013年12月2日签订《债权收购暨债务重整协议》，协议约定将甲公司对乙公司、丙公司享有的82,213,643.56元债权中的73,933,842.84元转让给丁资产管理公司，丁资产管理公司收购价款为72,500,000.00元，丙公司作为共同债务人与乙公司共同向丁资产管理公司承担债务人的义务和责任。《债权收购暨债务重整协议》第9.2（7）条约定：转让方（即甲公司）承诺，本协议项下的标的债权优先于转让方对债务人的任何其他债权受偿，即债务人在向丁资产管理公司清偿标的债权之前，不得就转让方对债务人的任何其他债权向转让方进行清偿，转让方亦不得接受该等清偿。第10.1.3条约定：转让方或债务人违反本协议其余条款，丁资产管理公司有权选择：（1）解除本协议，……（2）不解除本协议，要求转让方向丁资产管理公司支付违约金，违约金自风险转移之日起至纠正违约行为且支付完毕全部违约金之日止按收购价款的日万分之八的标准计算，如该违约金数额不足以弥补丁资产管理公司的损失，丁资产管理公司有权继续向转让方追索，债务人对本条款项下转让方的义务和责任承担连带偿还责任。

《债权收购暨债务重整协议》附件《承诺函》约定：转让方甲公司、债务人乙公司、共同债务人丙公司及第三方（如有，下称“第三方”）在此共同承诺：丁资产管理公司在主合同项下享有的标的债权优先于转让方及/或第三方在本承诺函生效前或生效后对债务人或共同债务人享有的任何其他债权（包括但不限于转让方及/或第三方享有的债务人或共同债务人已向其提供担保的已到期债权或未到期债权，转让方及/或第三方享有的债务人或共同债务人未向其提供担保的已到期债权或未到期债权）受偿。

丁资产管理公司与戊公司于2016年6月13日签订《债权转让合同》，约定戊公司以2.9011亿元的对价受让丁资产管理公司总本金9.1882亿元的资产包，其中包括了前述的丁资产管理公司对乙公司、丙公司享有的73,933,842.84元债权，但未约定戊公司受让丁资产管理公司基于《债权收购暨债务重整协议》的约定对甲公司享有的债权及其从权利，包括丁资产管理公司请求甲公司承担其违反《债权收购暨债务重整协议》第9.2（7）条、第10.1.3条的约定时产生的违约金责任、丁资产管理公司优先于甲公司实现对乙公司、丙公司的债权及其优先受偿权。该项结论从作为系争《债权转让合同》附件“标的债权明细”没有列明该种违约金债权的约定中得到印证。

XX市中级人民法院（2017）粤16破3-19号民事裁定确定了包括甲公司在内的51位债权人的债权。其中，甲公司对丙公司享有的建设工程款债权额为123,276,607.58元。XX市中级人民法院（2017）粤16破3-13号复函，同意甲公司作为竞买人参与拍卖，竞买房款（保证金、竞买余款）抵扣建设工程价款的额度为5000万元。XX市中级人民法院（2017）粤16破3-17号复函，同意戊公司作为竞买人参与拍卖，竞买房款抵扣债权的额度为7300万元。随后，丙公司破产管理人作出（2018）振邦破管字第138号告知函，向丙公司的债权人告知XX市中级人民法院同意丙公司作为竞买人参与破产财产竞拍的情况。丙公司破产管理人在（2019）振邦破字第053号《债权审核情况告知函》中报告：“戊公司在丙公司破产案中共申报债权金额127,267,784.8元，管理人确认债权金额为127,267,784.64元，其中债权本金73,993,842.84元，重组宽限补偿金7,650,000元，违约金45,247,511.84元，诉讼费436,430元。”

XX市中级人民法院（2017）粤16破3-26号民事裁定确定戊公司于2019年1月4日以73,607,553元竞买的“XX城”9栋某房产等44套标的和“XX城”幼儿园的所有权归戊公司所有。XX市中级人民法院（2017）粤16破3-29号民事裁定书，确定甲公司于2019年1月4日以50,588,803元竞买的“XX城”2栋某商铺等27套标的所有权归甲公司。

基于上述事实，戊公司认为甲公司已经违反《债权收购暨债务重整协议》第9.2（7）条、第10.1.3条的约定，应当向戊公司承担违约金责任。

笔者认为，处理系争案件的关键是，戊公司自丁资产管理公司受让的债权73,933,842.84元，是否包括丁资产管理公司基于《债权收购暨债务重整协议》第9.2（7）条、第10.1.3条的约定请求甲公司承担违约金责任的债权，若包括，则戊公司有权请求甲公司承担其违反《债权收购暨债务重整协议》第9.2（7）条、第10.1.3条的约定而产生的违约金责任；若不包括，则戊公司无权请求甲公司承担其违反《债权收购暨债务重整协议》第9.2（7）条、第10.1.3条的约定而产生的违约金责任。无论从系争《债权转让合同》的约定，还是其附件“标的债权明细”的列明，都没有发现戊公司受让了丁资产管理公司基于《债权收购暨债务重整协议》第9.2（7）条、第10.1.3条的约定请求甲公司承担违约金责任的债权，故戊公司无权请求甲公司向其承担甲公司违反《债权收购暨债务重整协议》第9.2（7）条、第10.1.3条的约定而产生的违约金责任，尽管丁资产管理公司享有该种请求权。

三、关于禁止债权让与特约的效力

《民法典》第545条第1款第2项规定，按照当事人约定不得转让的债权不得转让。其法律效力如何？在这方面，我们有必要注意《国际保理公约》（第6条、第18条）、《联合国国际贸易应收款转让公约》（第9条第1款）及美国《统一商法典》〔第9－406（d）条〕等法律文献的态度，它们都否定禁止债权让与特约的对外效力，换句话说，债权不因债权人和债务人约定禁止转让而丧失让与性。这不仅反映了商事流转宜便捷、迅速的要求，而且符合合同的相对性原则，还不破坏交易安全，有其合理性。因为债权人和债务人约定禁止债权让与，应仅仅约束他（它）们双方，不宜约束作为第三人的受让人，债权人违反此项特约，向债务人承担违约责任就足够了，影响债权人和第三人之间签订的债权让与合同的效力，就有些过分。有鉴于此，中国法可以就应收账款等类型的债权设置条文，排除禁止债权让与特约的对外效力。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对待当事人约定不得让与债权的态度比较单一化（第79条第2项），解释论存在分歧，《民法典》注意到域外的立法和学说及其发展趋势，考量了不同类型债权在流通价值和交易安全方面存在的差异，如金钱债权的流通性价值在实践中非常重要，其转让对债务人的影响也相对较低，甚至根本不发生负面的后果，非金钱债权则相反，有必要区别对待，故于第545条第2款规定：“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”

笔者体会《民法典》第545条第2款之意，有心得若干：（1）债权人与债务人关于不得让与债权的约定，不具有阻止其债权让与合同有效、生效的效力，即使有此约定，受让人也可以基于该合同取得该债权。（2）鉴于非金钱债权的流通性价值相对较低，而且可有一定的公示形式，对受让人的保护力度稍微降低一些，《民法典》便规定：于受让人明知或有重大过失地不知存有禁止债权让与的约定的，债务人享有拒绝向受让人为清偿的权利；但受让人不知存有此类禁止让与的约定，而且对该不知没有重大过失时，债务人不享有拒绝向受让人为清偿之权。（3）对于金钱债权，《民法典》更倾向于鼓励其流转性，于是规定：虽有债权人和债务人关于禁止让与该债权的约定，即使受让人知晓之，债务人也无权拒绝受让人的清偿请求。

四、关于债权变动的法律事实

在债权为现实存在且全部让与的场合，只要债权让与合同生效，该债权即由原债权人（让与人）移转于受让人，让与人脱离原债的关系，受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人。这是债权让与合同系债权变动的法律事实之说，符合债权让与系让与人和受让人之间的交易这种本质属性。《金融资产管理公司条例》（国务院令第297号）对此设有明文，于第13条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务。”但在债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。对此，有学者持有异议，采取债权让与通知到达债务人处时发生债权变动的效果之说。

对于这种批评，有学者已经反驳过。笔者赞同这些反驳，此外再增加三点理由：其一，债务与债权相互依存，在债权未获清偿时，债务人所负债务并未消灭，债权的效力依旧拘束着债务人，即使尚未将债权让与的事实通知债务人，也是如此。于此阶段，债务人向受让人为清偿，受让人有权受领并有权保有，债务人无权请求受让人返还。这就是债务人的债务并未因债权让与而消灭的例证。因此，把这个阶段的债权称作“不能拘束债务人的'债权’”，“很难认为”此种债权“是真正的债权”等等，是不正确的。其二，我们知道，债权分为效力齐备的与效力不齐备的两大类，未将债权让与的事实通知债务人这个阶段的债权就属于效力不齐备的债权。所欠缺的效力表现在：在未将债权让与通知债务人时，债务人对受让人享有抗辩权——可以对抗受让人的清偿请求。其三，在有公示方式的债权让与时，若采该说则会破坏善意取得制度的正确适用。

尽管如此，债权让与通知到达债务人处时发生债权变动的效果之说在制定和研讨《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）的过程中再度被提起，有专家、学者主张：在债权多重让与的情况下，债权应归最先收到债权让与通知的受让人享有。其理由如下：债权让与合同欠缺公示方式，当事人可能倒签缔约日期，甚至完全编造虚假的债权让与合同，外观显示的最先签署的债权让与合同未必真实。

笔者认为，此种完全否定债权让与合同生效引发债权变动的规则及理论、背离法律及法理地生造债权让与通知到达债务人处时发生债权变动的效果之说，不足以服人，因为债权让与通知也可以造假，让与人把最后订立的债权让与合同当作最先订立的合同通知债务人。例如，债权人甲将其A债权让与乙，随后又把A债权让与丙，甲故意通知债务人丁将来向丙清偿债务，隐瞒乙为第一受让人的事实，或者虽向债务人丁通知乙、丙均为A债权的受让人但把丙描述为第一受让人。既然两种方案都存在道德风险，就应当坚守以债权让与合同生效引发债权变动的一般规则：在让与人和受让人之间的内部关系上，债权让与合同生效，债权便转移，而不以债权让与通知到达的时间点为准。这样也与《民法典》第209条正文、第224条等条款设计的基于法律行为的物权变动的规则相一致，遵循了相似的事物相同处理的公平理念。此其一。债权让与通知到达债务人处时发生债权变动的效果之说，还难以处理债权让与合同已经生效、但欠缺债权让与通知的案型。此其二。债权让与含有未来债权让与的类型，而有些未来债权于让与合同订立时尚无债务人（如公路、桥梁的收费权让与的场合），缺乏让与通知的对象。于是便可能出现受让人已经作为新的债权人处分了债权（如出质、以未来债权作为责任财产与他人合作）可是依债权让与通知到达债务人处时发生债权变动的效果之说受让人尚未取得债权这种矛盾现象，暴露出该说的一种弊端。此其三。

再者，债权让与通知的“目的不外为使债务人知有债权移转之事实，免误向原债权人为清偿而已”。其任务不是解决让与人和受让人之间的关系中的债权是否真的转移，不是引发债权转移的法律事实，只在赋权债务人向受让人为清偿（也是义务）并享有相关的抗辩。如果受让人未取得债权却受领了债务人的清偿，就应依不当得利规则将所受给付返还给债权人。换句话说，表见让与规则重在关于债务人的权益，而非确定债权转移的真实事实。况且，债权让与通知属于观念通知，不是法律行为，仅仅起着把既存的事实告知有关主体的作用，其法律效果由法律直接规定——债务人须向受让人为清偿，否则，其债务不消灭（《民法典》第546条第1款的反面推论）。可见，债权让与通知不具有引发债权在让与人和受让人之间转移的功能。再者，让与人向债务人发出债权让与通知系单独行为，在继承法的领域之外，赋予此种单独行为引发债权转移的效果，远远超出了债权的处分权能的应有范围，危险性极大。《民法典》第768条第三个分号中确立的规则显然错位了债权让与通知的地位及作用，误解了表见让与理论。

其实，应对倒签债权让与合同的签署日期、把后顺序的受让人当作第一受让人通知给债务人之类的案型，应可在信守债权让与合同生效引发债权变动的一般规则的前提下，设计并完善如下方案：（1）合理分配举证证明责任，不把举证债权让与合同及其签署日期作为证明债权让与及其效果的充分证据，而是要求受让人再举证出其他证据来印证其为最先缔结债权让与合同之人。（2）让与人故意把后顺序的受让人当作第一受让人通知给债务人，应当承担沉重的违约责任。（3）受让人在让与债权上设立债权质，借助出质登记来公示其受让债权的顺序，确保优先于他人取得债权。（4）明确受让人尽职调查的义务，促其采取适当措施让债务人知晓其为最先订立债权让与合同之人，使债务人向其清偿。例如，受让人和让与人一起告知债务人债权让与、该受让人为第一受让人的事实。（5）把债权让与合同、债权让与通知公证，再送达债务人，尽力使债务人知晓谁是最先订立债权让与合同的受让人。

结果如何呢？《合同编通则解释》第50条第1款第2句但书没有采纳债权让与通知到达债务人处时发生债权转移的方案，但第50条第1款第2句前段似乎确立了债权让与通知（而非让与合同生效）引发债权变动的模式，第50条第2款的设置更容易使人得出这个断语。逻辑不一贯，前后矛盾。

五、关于债权让与场合的从权利转移

（一）对《民法典》第547条第2款的评论

根据民法学原理，在主债权发生移转时，其从权利原则上应当随之一同转移，但该从权利专属于债权人自身的除外；并且，《民法典》第547条第2款特别规定：受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受影响。

在研讨《中华人民共和国民法典（草案）》的过程中，笔者数次提出对《民法典》第547条第2款设一但书——未经公示，不得对抗善意第三人，但未被接受。对此，笔者至今仍然坚持不设但书是不妥当的看法，理由如下：抵押权、质权、留置权随其被担保债权而转移至受让人，符合担保物权的从属性和不可分性（留置权稍微特殊）的要求，即使登记担保物权尚未办理转移登记，动产质权尚未转移，受让人也应取得担保债权的担保物权。就此说来，《民法典》第547条第2款的规定有其道理。不过，目光局限于让与人和受让人之间的关系，该结论没有问题，但若视野扩及交易第三人，则不符合物权公示原则，不利于交易安全。其道理如下：中国现行法上的抵押权、质权、留置权仅有从属性，而无独立性，也就是说，享有抵押权、质权、留置权之人必然享有被担保的债权，即抵押权或其他担保物权依公示仍然归属于债权的转让人，依逻辑和常识，被担保的债权也依旧归转让人享有。由此带来的结果：交易相对人基于公示而决定受让转让人的债权及其附有的抵押权或其他担保物权，形成债权的多重转让，且该交易相对人难以取得该债权及其附有的抵押权或其他担保物权，在绝对不承认债权的善意取得的学说下，肯定如此。在转让人无力清偿数个并存的债权的情况下，该交易相对人所受损失不能得到赔偿。换个案型，交易相对人基于对公示的信赖而为转让人的对外债务提供担保，转让人的责任财产少于公示所示数额，在某个或某些个案中恰恰因此使转让人无力清偿其债务，结果是交易相对人作为担保人只得实际承担担保责任，事后无法追偿，遭受损失。再换个案型，交易相对人基于对公示的信赖而与转让人从事其他类型的交易（如买卖、借款等）且负有先履行债务的义务，转让人的责任财产少于公示所示数额，在某个或某些个案中，也恰恰因此使转让人的清偿能力不足，导致交易相对人遭受损失。有鉴于此，作者主张《民法典》第547条第2款应有一但书——未经公示，不得对抗善意第三人。

（二）对《民法典》第407条第1句的释评

《民法典》第407条第1句所谓“抵押权不得与债权分离而单独转让”，包括下列三种情形。

1.抵押权人不得将抵押权单独转让给他人，而自己保留债权。否则，该转让因违反《民法典》第407条第1句的禁止性规定而无效，受让人不能因此而取得抵押权。

于此场合，抵押权转让合同是否当然无效，存有疑问。德国民法、中国台湾地区“民法”及其理论区分债权行为和物权行为，抵押权转让合同为债权行为，抵押权让与是物权行为，所谓单独让与抵押权无效，指的是物权行为无效。中国大陆《民法典》未承认物权行为，抵押权转让合同不是物权行为，抵押权让与为事实行为，或者说是抵押权转让合同生效及履行的结果。事实行为难谓无效，尽管《民法典》区分了物权变动与其原因行为（第215条），但探究《民法典》第407条第1句的禁止性规定的规范意旨，可知单独转让抵押权而自己保留债权的，法律不赋予抵押权转让的效力。鉴于抵押权转让合同也违反了禁止性规定，考虑到假如使抵押权转让合同有效，会出现受让人有权请求转让人转让抵押权的结果，从而致使《民法典》第407条第1句的立法目的落空，应当令抵押权转让合同归于无效。

2.抵押权人不得将债权单独转让给他人，而自己保留抵押权。无论当事人有无关于抵押权随着被担保债权的让与而转让的约定，原则上抵押权都随同被担保债权一并移转给受让人，且无须征得抵押人的同意（《民法典》第547条第1款正文），但该抵押权为登记抵押权的，未办理转移登记虽不影响抵押权的转移，但抵押人有义务办理转移登记（《民法典》第209条第1款正文）。

债权人（抵押权人）和受让人明确约定仅让与债权，抵押权不随之转让的，不损害抵押人的利益，亦未增加债务人的负担，应予允许。不过，此时的抵押权没有所担保的债权存在，由其保全担保物权的性质决定，已经失去存续的价值，应归于消灭，抵押人可主张注销抵押登记。

3.抵押权人不得将债权和抵押权分别转让给不同的主体。抵押权人若将被担保债权和抵押权分别转让给不同的主体，则就债权的让与而言，因抵押权人将抵押权另让与他人，可以推知当事人间的真实意思表示是单纯地让与债权，依逻辑受让人仅仅取得无抵押权担保的普通债权；就抵押权的转让而言，不发生抵押权转让的效果（抵押权转让合同也归于无效），抵押权仍存留于抵押权人手中。但此种抵押权已成为无债权的抵押权，违反抵押权成立上的从属性，应归于消灭。

《民法典》第407条第1句所谓抵押权不得与债权分离而作为其他债权的担保，换句话表述，是说抵押权仅仅可以与被担保债权一起为其他债权设立债权质权。该债权质权仍以债权为质物，但该债权（质物）附有抵押权的担保。于是，a.抵押权人仅以抵押权供作担保，自己保留债权的，不仅违反《民法典》第407条第2句的规定，也违反物权法定主义，属于创设以抵押权为担保物的抵押权或质权的情形，法律不承认此类“抵押权”或“质权”，令其无效。b.抵押权人保留抵押权仅以债权出质，这不违反抵押权在处分上的从属性或其他的从属性。于此场合，抵押权人没有单独处分其抵押权，单纯地以其债权出质，该债权仍归抵押权人（债权人）享有，不发生无债权存在的抵押权的问题。简言之，抵押权人有权仅以其债权出质，成立无担保的债权质权。至于该债权质权的效力是否及于抵押权，虽然存在着反对说，但依据抵押权从属于被担保债权的法理和《民法典》第547条第1句的规定，应作肯定的回答。c.抵押权人分别将债权和抵押权为他人提供担保的，就债权而言，属于抵押权人以债权为标的物单独为他人设立质权，合法有效，只不过属于无附随抵押权担保的债权质权；就抵押权来说，属于债权人单独以抵押权为他人设立质权，违反物权法定主义，法律不承认此类“质权”，令其无效。

4.相关问题。（1）当事人就抵押权的设立，特别约定债权让与时抵押权不随同移转的，可为当事人双方约定了抵押权消灭的事由。如果此后有债权让与的情事，则构成抵押权消灭的原因，抵押人可请求注销该抵押权的登记。只是当该特约未办理登记，债权的受让人或质权人不知该特约而取得该抵押权时，应受到登记的公信力的保护。（2）当事人若将抵押权作为为担保权的标的物，就必须将该抵押权与其担保的债权一并处置，成立附随抵押权的债权质权。通说认为，于此场合，应办理抵押权随同被担保债权出质的登记。（3）《民法典》第407条所谓“其他从权利”包含的种类。所谓其他从权利，若指向的是尚未届期的利息债权，则其自然为从权利，随同原本债权一同移转。但须注意，已经届期却尚未支付的利息，即迟延利息，具有独立地位，与从权利并不相同，不得当然随同原本债权一同移转。不过，利息债权毕竟为原本债权的扩张，与原本债权相伴为其常态，于是，中国台湾地区“民法”第295条第2项规定：“未支付之利息，推定其随同原本移转于受让人。”此种推定，可以反证推翻。这有其合理性，值得我们重视。

违约金债权，在罗马法及大陆法系是作为从属于原本债权的从权利，要遵循主从关系的规则。但在中国现行法上，支付违约金为民事责任方式之一种，其中相当于填补损害赔偿的违约金系原本债务的变形，与原本债务在实质上具有同一性，担保原本债权的抵押权的效力及于它，抵押权与其一并让与；相当于迟延损害赔偿的违约金，则并不当然转移给受让人，其中的道理将在下文“违约损害赔偿请求权是否为债权的从权利”中阐释。至于惩罚性违约金，它加重了债务人的负担，已经不同于原本债务。尽管如此，在原本债权让与且伴随合同解除的情况下，为了保障受让人的权益，应当承认抵押权的效力及于惩罚性违约金，抵押权与其一并让与。

值得注意的是，某些从权利是专属于债权人自身的，例如，债权人请求债务人定期提供客户名单的权利、债权人请求债务人披露关联交易的权利等，依据《民法典》第547条第1款但书的规定，不随着债权的让与而转移。

（三）违约损害赔偿请求权是否为债权的从权利？

违约损害赔偿，可区分为迟延损害赔偿和填补损害赔偿。前者产生于履行迟延的场合，是与合同项下的给付一并请求的违约损害赔偿，是于合同尚未解除时所形成的违约损害赔偿。从权利的角度看，在一方迟延履行之后，守约方的债权由两种权利组合而成，一种是合同项下的履行请求权，另一种是迟延损害赔偿请求权。可见，迟延损害赔偿请求权与合同项下的履行请求权是于迟延履行发生后并存的两种债权，而非合同项下的履行请求权即第一性的债权的从权利。

既然如此，债权让与，或曰合同项下的履行请求权让与，迟延损害赔偿请求权并不当然地转移给受让人，除非当事人双方约定迟延损害赔偿请求权与债权一并让与受让人。

与迟延损害赔偿请求权有别，填补损害赔偿是代替合同项下的给付的损害赔偿，从权利的角度看，填补损害赔偿请求权替代了合同项下的履行请求权。填补损害赔偿以履行不能场合产生的损害赔偿为典型，不过，即使违约行为表现为迟延履行、拒绝履行、不完全履行，但只要合同因此而被解除，守约方向违约方请求的损害赔偿也属于填补损害赔偿。可见，合同项下的履行请求权与填补损害赔偿请求权不是并存的两种债权，而是相互排斥的债权，有合同项下的履行请求权就没有填补损害赔偿请求权，成立填补损害赔偿请求权，合同项下的履行请求权便不复存在。十分明显，填补损害赔偿请求权不是合同项下的履行请求权的从权利。

还有，债权让与，或曰合同项下的履行请求权让与，填补损害赔偿请求权尚未出生，故无填补损害赔偿请求权随着债权让与而转移之可能。

六、关于债权瑕疵与债权让与之间的关系

债权的让与只是变更债权的主体，该债权的性质不因此而有所变更，故因债权性质所定的期间，对债权的受让人，自然适用；债权存在的瑕疵，也移转于受让人。于此场合，若让与的债权自身存在类似有体物那样的瑕疵，则应类推适用《民法典》第617条至第623条关于物的瑕疵担保责任的规定，令让与人承担物的瑕疵担保责任；若让与的债权存在着第三人主张的情形，则应类推适用《民法典》第612条及第613条关于权利瑕疵担保的规定，让与人对受让人承担权利瑕疵担保责任，除非受让人在订立债权让与合同时知道或应当知道第三人对该债权享有权利。

在实务中，有的让与人和受让人之间约定，债权瑕疵属于商业风险，由受让人承担，其中有的属于免责条款。关于此类免责条款的效力，笔者的看法是：《民法典》第612条、第613条、第617条、第621条等条款的规定，不属于强制性规定，表明当事人可以通过约定瑕疵担保责任的免除而改变或排除《民法典》第612条、第613条、第617条、第621条等条款适用于特定的案件，当然，约定还必须不存在《民法典》第144条、第146条第1款、第153条第1款正文和第2款、第154条规定的无效原因，不存在《民法典》第147条至第151条规定的可撤销的原因。

需要注意的是，在有体物的连环买卖等情况下，合同相对性原则起着十分明显的作用：第一个买受人乙向出卖人甲主张瑕疵担保责任，第二个买受人丙只能向第一个买受人乙主张瑕疵担保责任，无权请求出卖人甲承担瑕疵担保责任。之所以如此，专就一般情形（典型案型）而言，某有体物作为买卖标的物转归第一个买受人乙时，所有权、风险和外观瑕疵全部转移给第一个买受人乙，特别是为避免纠缠不休、加快流转而确立买者当心的极端模式时，就完全切断了第二个买受人丙与出卖人甲之间的联系，更遑论第三个买受人丁了。与此有别，债权的实现与否离不开债务人，即使债权转让多次，也离不开债务人，而最了解债务人、知晓债务人情形的，非让与人（债权人）莫属。相较于有体物买卖关系，作为债权让与的基础关系，债务人与债权人（债权让与中的让与人）之间的关联因素较为复杂，关联程度非常密切。为便于请求债务人实际履行或承担违约责任/缔约过失责任，也强化让与人的注意义务和责任心，在债权连环让与的情况下，可例外地、宽松地对待合同的相对性，在一定条件具备时，可允许受让人二越过受让人一径直请求让与人（债权人）承担债权的瑕疵担保责任，突破相对性。此其一。如果让与的债权处于广义债的关系中，则让与人（债权人）让与债权后仍不退出广义债的关系，他与债务人依然存在债的关系，其撤销权、解除权及其他类型的终止权继续享有，有关的抗辩及抗辩权也可能留于其手。如此，在制约、“挟持”债务人，迫使债务人实际履行债务和承担责任的方面，让与人（债权人）远远胜过受让人一、受让人二……因此，允许受让人二越过受让人一，径直请求让与人（债权人）承担债权瑕疵担保责任，甚至允许受让人三越过受让人一、受让人二，径直请求让与人（债权人）承担债权瑕疵担保责任，迫使让与人（债权人）积极地、尽全力地请求或协助债务人实际履行或承担其他形态的责任，效果较佳甚至最佳，是显而易见的。此其二。《民法典》第548条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第549条规定：“有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生”。债务人是否果真享有对让与人的抗辩，对让与人的抵销权是否成立，相较于受让人，让与人（债权人）最为清楚，最有能力反驳，允许受让人二、受让人三……可以突破合同的相对性，径直请求让与人（债权人）承担债权瑕疵担保责任，迫使让与人积极地、尽全力地解决这些问题，应属上策。此其三。特别是在债权因虚构或其他原因而根本不存在的情况下，即使不否定债权让与合同的效力，所说的债权也不可能转移至受让人之手，债权让与合同成为不能履行。既然受让人一、受让人二……没有因债权让与合同的成立甚至生效而取得债权，所说的债权继续留在让与人（债权人）之处，由他就此承担后果也符合逻辑、法理，受让人二、受让人三径直请求让与人（债权人）承担责任便顺理成章。此其四。基于这些考量，笔者区分情形而有如下方案。

1.“债权”产生于绝对无效的合同，债权人与受让人一签订让与合同一，其后，受让人一以让与人的身份与受让人二签订让与合同二，也以让与人的身份与受让人三签订让与合同三。按照《民法典》第597条第1款关于“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”的规定，这些合同的效力不因不存在标的物而受影响，根据《民法典》第763条关于“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外”的规定，只要保理人不知应收账款债权系虚构且主张产生应收账款债权的合同有效的，就应如此认定。

在这种背景下，不但受让人一有权向让与人（债权人）就该债权主张物的瑕疵担保责任，而且受让人二也有权向让与人（债权人）就该债权主张物的瑕疵担保责任。若构成权利瑕疵担保，并责令让与人（债权人）就该债权向受让人一承担权利瑕疵担保责任，则尚需受让人一对该债权存在着权利瑕疵不知情且无重大过失。若构成权利瑕疵担保，并责令让与人（债权人）就该债权向受让人二承担权利瑕疵担保责任，则尚需受让人二对该债权存在着权利瑕疵不知情且无重大过失。若构成权利瑕疵担保，并责令让与人（债权人）就该债权向受让人三承担权利瑕疵担保责任，则尚需受让人三对该债权存在着权利瑕疵不知情且无重大过失。

2.债权产生于有瑕疵的合同，债权人与不知情且无重大过失的受让人一签订让与合同一，其后，受让人一以让与人的身份与不知情且无重大过失的受让人二签订让与合同二，受让人二也以让与人的身份和受让人三签订让与合同三。于此场合，若这些合同被撤销，则瑕疵担保责任的承担情形与上述“1”中的分析相同，不再赘述。

3.债权虽产生于有瑕疵的合同，债权人与受让人一签订让与合同一，其后，受让人一以让与人的身份与受让人二签订让与合同二，受让人二也以让与人的身份和受让人三签订让与合同三，但各个受让人均不行使撤销权，各个让与合同都继续有效。于此场合，该债权的瑕疵由谁承担？应当遵循如下规则：

由于原债权及其瑕疵于债权让与的场合一并移转给受让人，若该债权存在物的瑕疵，则受让人一有权向让与人（债权人）就该债权主张物的瑕疵担保责任；若该债权存在权利瑕疵，则受让人一有权向让与人（债权人）就该债权主张权利瑕疵担保责任，除非受让人一在订立让与合同时知道或有重大过失地不知该债权存在着权利瑕疵。

同理，受让人二有权向受让人一就该债权的瑕疵主张担保责任。并且，若该债权存在物的瑕疵，则受让人二有权向受让人一就该债权主张物的瑕疵担保责任；若该债权存在权利瑕疵，则受让人二有权向受让人一就该债权主张权利瑕疵担保责任，除非受让人二在订立让与合同时知道或有重大过失地不知该债权存在着权利瑕疵。

以此类推，受让人三有权向受让人二就该债权的瑕疵主张担保责任。并且，若该债权存在物的瑕疵，则受让人三有权向受让人二就该债权主张物的瑕疵担保责任；若该债权存在权利瑕疵，则受让人三有权向受让人二就该债权主张权利瑕疵担保责任，除非受让人三在订立让与合同时知道或有重大过失地不知该债权存在着权利瑕疵。

（本文首发于《广东社会科学》2024年第1期（第230-242页），为阅读方便，注释从略。）