[原题]一起典型的克隆银行卡盗刷致储户重大损失案件的过错认定及责任分担案例
阅读提示：银行卡内存款却被盗刷的案例层出不穷。此类案件在不同案情下、不同法院也有不同的认识和判决。本案中，储户银行卡被克隆卡盗刷要求银行赔偿，法院认定储户曾将卡密信息向女友泄露属于过错，银行因之仅承担部分赔偿责任，且三级法院对事实认定和责任承担的分析和判断差别也较大。欢迎文末“写留言”参与讨论。
文书检索：
一审：广东省四会市人民法院（2009）四民初字第1126号判决
再审：广东省高级人民法院（2013）粤高法民二提字第19号判决
提审：广东省高级人民法院（2013）粤高法民二申字第517号裁定
二审：肇庆市中级人民法院（2010）肇中法民终字第761号判决
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此前，我已先后多次整理并分享了与储户银行卡被盗刷下银行赔偿责任有关的多个典型案例，其中包括??银行承担全部赔偿责任的案例、也包括??银行不承担任何赔偿责任的案例，当然还包括银行承担部分责任的其他案例。而本案就更为典型一些了：储户银行卡被克隆卡盗刷要求银行赔偿，法院认定储户曾将卡密信息向女友泄露属于过错，银行因之仅承担部分赔偿责任，且三级法院对事实认定和责任承担的分析和判断差别也较大。大致案情及审理过程梳理如下。
2008年4-5月，储户存款被异地以克隆卡盗刷20余万元，于2009年9月诉至广东四会法院，要求银行承担赔偿责任（同时报案）。各级法院均认定了一个储户在警方询问笔录中承认的一个事实：储户曾多次将银行卡交给女朋友插入ATM机，然后由储户当着女朋友的面输入交易密码，有可能让其女友得知了卡密信息，即可能对被盗刷的损失存有过错。且储户女友的弟弟和儿子均有涉案嫌疑。面对上述基础事实，广东三级法院分别作出不同的裁判。
2010年8月，四会法院作出（2009）四民初字第1126号一审判决认为，储户因将其卡密泄露给女友，属卡密信息保管不善，因此储户应承担全部损失10%的赔偿责任；银行未能准确地识别该复制的假卡，在存款安全的保障措施上出现了漏洞是导致被盗刷的主要原因，银行承担90%的赔偿责任，即银行应向储户赔偿18余万元。双方均不服一审判决，上诉至肇庆中院。
2011年12月，肇庆中院作出（2010）肇中法民终字第761号二审判决，认为储户对其中18余万元不能完全证明其为伪卡盗刷，而仅对其中2万余元的损失系克隆卡盗刷予以确认。二审判决认为，储户因（泄露卡密信息给其女友）对卡密保管不善或未尽合理安全防护义务应承担主要责任，而银行的ATM机因未能识别出冒领人所持的银行卡是假卡，把伪造卡当成真卡并向其付款，未能尽到采取安全措施防范风险的义务，是造成储户存款损失原因之一，银行应承担次要责任。因此判决银行承担其中2万余元的30%的赔偿责任，即银行向储户赔偿6千余元，其余损失概由储户自行承担。储户对此判决不服，向广东高院申诉申请再审。
2014年2月，广东高院根据2013年8月的（2013）粤高法民二申字第517号再审裁定对案件再审后，作出了（2013）粤高法民二提字第19号判决再审判决。再审判决认为，储户与银行建立了储蓄合同关系，银行由义务保障储蓄存款的安全，而银行未能准确地识别该“克隆”卡，从而将储户账户内的存款错误地交给“克隆”卡持有人，是造成储户存款丢失的主要原因，而储户未能妥善保管银行卡、密码及规范使用（将卡密信息不当向女友泄露），给犯罪嫌疑人有可乘之机，对损失的造成亦有一定过错，应承担相应责任。同时，广东高院对二审法院关于“盗刷金额”的认定予以纠正，认为，已有侦查记录表明卡内存款并不是由储户自己监守自盗，因此将所有损失金额均认定为系克隆卡盗刷。据此，广东高院根据双方的过错程度，再审判决银行承担全部损失的70%即14余万元，储户自行承担另外6万余元。
后附广东高院再审判决全文，由于篇幅已经超过微信系统对最长2万字的限制，为方便阅读，我对再审判决书中诉辩陈述意见的内容有所删节处理。同时隐去相关个人信息，并对内容进行了适当的摘编处理。也欢迎就个案和相关法律问题与作者交流探讨（作者李舒律师微信号：Lishu119）
广东省高级人民法院
再审申请人丁XX与被申请人中国农业银行股份有限公司四会XXX支行储蓄存款合同纠纷再审民事判决书
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：丁XX，男，汉族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国农业银行股份有限公司四会XXX支行。
再审申请人丁XX因与被申请人中国农业银行股份有限公司四会XXX支行（以下简称XXX支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（以下简称肇庆中院）（2010）肇中法民终字第761号民事判决，向本院申请再审，本院于2013年8月19日作出（2013）粤高法民二申字第517号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
【储户一审诉请】
2009年9月15日，丁XX起诉至四会市人民法院称：其办理的金穗通宝卡存款被盗，要求XXX支行兑付存款本金202096元及其利息，但XXX支行均以公安部门未侦破案件为由拒不兑付；其与XXX支行形成储蓄存款合同关系，XXX支行有义务保障其存款安全和支取存款的自由，XXX支行拒不兑付的行为已严重侵犯其合法权益，故请求判令XXX支行：1、立即支付存款本金202096元及利息（从2008年5月9日计至还清日）；2、负担本案的全部诉讼费用。
【银行一审答辩】
XXX支行辩称：
一、答辩人与丁XX的储蓄存款合同己依法成立，丁XX亦已知悉其权利义务。
丁XX与我行签署了《中国农业银行个人银行结算帐户管理协议》及《中国农业银行金穗借记卡章程》，约定了持卡人义务（法客帝国按，此处有100字删节）
二、丁XX如未妥善保管密码，则应自行承担损失。
如前所述，（法客帝国按，此处有100字删节）而丁XX明知要谨慎注意并妥善保管自己所持金穗借记卡的密码，仍因其疏忽或保管不善而泄漏密码，那么因此被他人盗取金穗卡内资金的，理应由丁XX自行承担损失。
三、丁XX无足够证据证明答辩人存在过错及是否因答辩人过错导致损失。
（法客帝国按，此处有500字删节）
四、本案应以刑事案件的结果为依据。
答辩人认为，公安机关受理了丁XX的报警并已立案侦查，则理应待公安机关对该案进行详细侦查，确定案件主要事实，分清当事人责任，并报有关司法机关作出相应裁决或处理结果。（法客帝国按，此处有300字删节）
【一审法院查明情况】
四会市人民法院一审查明：2007年8月18日，丁XX在中国农业银行股份有限公司龙江支行（后龙江支行更名为XXX支行）申请办理了主卡卡号为6228481150712860115、附属卡卡号为28481150712860214的金穗通宝卡。2008年5月2日，丁XX出境到越南，同月5日返回。2008年5月7日下午6时许丁XX在ATM机提取现金，但却不能取款。丁XX随即致电在XXX支行处工作的罗XX询问，罗XX答复“可能是由于你操作失误或是系统或你的银行卡损坏，具体于明天上午9时前到龙江支行营业部处了解情况。”次日，大约上午8时30分至9时左右，丁XX到XXX支行处反映此事，XXX支行认为丁XX的银行卡当天的取款额度已满，故无法取款，并不是卡被损坏。经查询，该卡2008年4月29日至2008年5月8日期间在广西境内的多间银行通过ATM机交易平台共被提取了现金200000元，交易手续费为2096元。丁XX即把该卡的余款提出并向四会市公安机关报警，称上述银行卡存款被盗。本院根据丁XX申请从四会市公安局调取的证据：1、四会市公安局立案决定书。2、询问笔录，被询问人：丁XX，时间：2008年5月8日。3、询问笔录，被询问人：吴X。4、询问笔录，被询问人：丁XX，时间：2008年6月12日。5、询问笔录，被询问人：丁XX，时间：2008年7月12日。6、四会市公安局调取证据清单及所附证据。7、录像资料。四会市公安机关调取的证据显示丁XX的主卡于2008年4月29日至2008年5月8日的深夜或早晨在广西的多间银行通过ATM机交易平台共被他人提取了现金共200000元，交易手续费共为2096元；其中在中国建设银行股份有限公司桂林解放东路支行的ATM机被取款共20000元，交易时间为2008年5月8日6时24分2秒至2008年5月8日6时30分18秒。
又查明，中国农业银行股份有限公司四会龙江支行经批准更名为XXX支行。
【一审法院裁判意见】
四会市人民法院一审认为：
关于本案是否适用先刑后民的问题。所谓“先刑后民”原则是指在一个案件中，出现可能同时违反刑事法律规范和民事法律规范的情况时，应当优先审理刑事法律关系。最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”在金穗通宝卡账户内存款被盗取后，丁XX向公安机关报过案，但在丁XX提起的储蓄合同违约之诉立案后，本院没有收到公安机关或检察机关关于本案有经济犯罪嫌疑的函告，况且丁XX要求追究的是XXX支行在履行储蓄合同过程中的违约责任，存款被盗的刑事案件是否定罪，不影响本案民事案件裁判结果，民事案件与刑事案件没有直接的关系，该民事责任不必等到相关刑事案件结案后才能确认，故本案无需适用以上司法解释中止审理。
关于与丁伙桂建立储蓄存款合同的碧海湾支行是否对丁伙桂卡内存款损失承担支付责任的问题。丁XX在XXX支行处办理了金穗通宝卡，即与XXX支行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，XXX支行负有按照丁XX的指示，将存款支付给丁XX或丁XX指定的代理人，并保证丁XX卡内存款的安全义务。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。四会市公安机关调取的证据显示丁XX的主卡于2008年4月29日至2008年5月8日的深夜或早晨在广西的多间银行通过ATM机交易平台被他人提取了现金共200000元，交易手续费共为2096元；这些异常的举动银行未及时发现及妥善的注意，致使犯罪分子有可乘之机。丁XX的主卡在2008年4月29日至2008年5月8日被提取的现金共200000元，交易手续费共为2096元，录像反映不是丁XX所为；2008年5月2日，丁XX出境到越南，同月5日返回；尤其在中国建设银行股份有限公司桂林解放东路支行的ATM机被取款共20000元，交易时间为2008年5月8日6时24分2秒至2008年5月8日6时30分18秒；2008年5月7日下午6时许丁XX在ATM机提取现金，但却不能取款即致电在XXX支行工作人员询问，次日大约上午8时30分至9时左右，丁XX又到XXX支行处反映此事，丁XX在确定银行卡的存款被盗时即把该卡的余款提出并向四会市公安机关报警。这些事实证明，丁XX的存款被人领取是由于卡被“克隆”。
银行未能准确地识别该复制的假卡，在存款安全的保障措施上出现了漏洞，从而将丁XX金穗通宝卡账户中的存款错误地交给假卡持有人，是造成丁XX存款丢失的主要原因。因此，在真卡尚由丁XX持有的情况下，犯罪嫌疑人的行为并非直接侵害了丁XX的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。丁XX与XXX支行建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。银行负有保障储户存款安全的合同义务和法定义务，其妥善注意义务应高于储户，银行应当通过技术投资和硬性改造来加强风险防范，防止不法分子利用“克隆卡”窃取储户资金，而不应将风险防范的责任转移给储户。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”该条规定了商业银行的保证支付义务，银行将丁XX卡账户内的存款交付给假卡持有人，未适当完成支付义务，根据合同的相对性，其相应的民事责任由XXX支行承担。而丁伙桂未能妥善保管好卡、密码，给犯罪嫌疑人有可乘之机，对损失的造成亦有一定过错，应承担202096元损失的10%即20209.60元为适宜，故XXX支行应向丁XX支付181886.40元及利息（从2008年5月9日起按银行同期存款利率计至确定付款日）。
【一审法院判决】
要点：对20万盗刷损失全部予以确认，储户承担10%，银行承担90%。
2010年8月6日，四会市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条之规定，作出（2009）四民初字第1126号民事判决：中国农业银行股份有限公司四会XXX支行于本判决发生法律效力之日起十日内支付丁XX 181886.40元及利息（从2008年5月9日起按银行同期存款利率计至确定付款日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4332元，由丁XX负担433元、XXX支行负担3899元。
【储户二审诉请（上诉）】
丁XX不服一审判决，向肇庆中院提起上诉称：
一、一审判决认定事实错误。
在本案一审期间，XXX支行由始至终未举证证明丁XX未能妥善保管好卡和密码及取款人是丁XX或其委托人，故其应承担举证不能的法律后果。（法客帝国按，此处有300字删节）
二、一审判决部分实体处理错误，应予改判。
由于丁XX在本案中不存在过错行为，很显然一审判决对丁XX的处置部分是于法无据、于理不合的。请求：一、撤销一审判决，改判XXX支行支付丁XX202096元及利息（从2008年5月9日起按银行同期存款利率计至确定付款日）；二、本案一、二审的诉讼费用由XXX支行负担。
【银行二审诉请（上诉）】
XXX支行不服一审判决，向肇庆中院提起上诉称：
一、一审判决认定事实不清，证据不足，应予撤销改判。
一审判决认定丁XX所持银行借记卡被他人克隆，缺乏证据支撑和理据。一审判决仅仅依据“丁XX卡内存款被取走、且取走人不是丁XX”这一表面现象，反推丁XX所持银行借记卡被他人“克隆”，缺乏证据支撑和理据。表现在：
第一、根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易。”据此规定，金穗借记卡交易并非一定要本人实施，可以委托他人实施。
第二、由于银行借记卡磁条信息和交易密码均为保密信息，且交易密码是经过采用最先进、最复杂的“得思”加密算法进行加密处理保护的，在目前情况下，交易密码无法靠技术来破解，只能通过近距离目视偷窥或安装读卡器及微型摄像机窃取密码。基于这一技术原理，丁XX所持金穗借记卡可能因XXX支行原因而被克隆取款的唯一充要条件是：XXX支行ATM机房被犯罪嫌疑人安装了读卡器和微型摄像机，且在丁XX取款时窃取了其磁条信息及交易密码，否则，丁XX所持金穗借记卡不可能因XXX支行原因而被克隆取款。据本案查明的事实，XXX支行的ATM机房未曾被他人安装读卡器和微型摄像机，该事实充分证明，XXX支行未曾因管理过错而致使丁XX金穗借记卡磁条信息及交易密码被窃。即使丁XX金穗借记卡真被他人克隆，也与XXX支行无关。
（法客帝国按，此处有300字删节）
第五、公安机关经过长时间慎密侦察，尚未侦破此案。迄今为止，公安机关没有作出丁XX所持金穗借记卡己被人克隆的结论，更未作出200000元存款是被他人复制的克隆卡取走的结论。
第六、在丁XX没有确切证据证明200000元存款是被犯罪嫌疑人取走的情况下，该200000元存款也有可能是丁XX通过他人取走。据此，丁XX损害事实尚不能确定。一审判决在毫无事实根据的情况下，判令XXX支行承担180000元存款及其利息损失，不仅有违民事法律过错责任原则，而且将会极大地纵容和诱发金融诈骗案件发生，使金融机构处于赔付不堪的境地。按照一审判决创造的体例，只要持卡人稍稍制作一点假象（事先存入一笔款项，然后假借到外地出差，制造自身不可能取款的假象），然后将银行借记卡交付给他人在外地ATM机上提款，就可轻而易举地骗取银行一笔巨额金融资金。
二、一审判决认定事实和责任的理据不成立。
表现在：
第一、现有证据充分证明，XXX支行对丁XX200000元存款被取走没有任何过错，也与其没有任何因果关系，不应承担任何责任。但是，一审判决在认定XXX支行责任方面，始终采用的是“无过错责任原则”，即将“XXX支行负有保证丁XX卡内存款安全的义务”绝对化：“只要200000元存款被丁XX以外的人取走”，不论这种“取走”与XXX支行有没有因果关系以及XXX支行对此有没有过错，XXX支行都应该承担责任。一审判决这一认定缺乏理据。（法客帝国按，此处有300字删节）
第二、一审判决认为：“丁XX的主卡于2008年4月29日至2008年5月8日深夜或早晨在广西的多家银行通过ATM机交易平台被他人提取了现金共计200000元，交易手续费共计2096元。这些异常举动，银行没有及时发现及妥善的注意，致使犯罪分子有可乘之机。”一审判决这一认定，违背ATM机交易规则及银行管理实务。取款自由是存款人的法定权利，在任何情况下，银行都不应将持卡人的取款行为视为异常举动。对数以万计的银行存折和银行卡经常发生的取款行为，银行没有必要、也不可能及时发现及妥善注意每一笔交易行为。至于ATM机更无此及时发现及妥善注意的功能。因此，一审判决这一认定缺乏理据。
第三、一审判决认为：“银行未能准确地识别该复制的假卡，在存款安全的保障措施上出了漏洞。从而将丁XX银行借记卡账户中的存款错误地交给假持卡人，是造成丁XX存款丢失的主要原因。”一审判决这一认定缺乏证据支撑和理据（法客帝国按，此处有300字删节）
第四、一审判决认为：“银行负有保障储户存款安全的合同义务和法定义务，其妥善注意义务应高于储户。银行应通过技术投资和硬性改造来加强风险防范，防止不法分子利用克隆卡窃取储户资金。而不应将风险防范的责任转移给储户”。一审判决这一认定缺乏理据。首先，银行只有合同义务和法定义务，而没有高于储户的妥善注意义务。其次，本案没有任何证据证明，丁XX200000元存款是被不法分子利用克隆卡窃取的。再次，本案没有任何证据证明，XXX支行将“风险防范的责任转移给储户”。
第五、一审判决机械地参照丁XX提供的相关判例，错误地判决XXX支行承担90%的主要责任。事实上，丁XX提供的案例与本案事实有着质的差别。丁XX提供的案例充分证实，持卡人所持银行卡磁条信息与交易密码，均被不法分子安装在发卡银行ATM机房的读卡器和微型摄像头窃取，持卡人账户内存款完全是被不法分子复制的克隆卡窃取的。由于发卡银行对ATM机房的盗装设置负有监控清理的责任，因此，当有录像资料证明，持卡人所持银行卡磁条信息与交易密码是不法分子安装在ATM机房的读卡器和微型摄像头窃取的，那么，发卡银行对持卡人损失负有全部责任。而本案事实恰恰相反，没有任何证据证明，丁XX所持银行卡磁条信息与交易密码是被安装在XXX支行ATM机房的读卡器和微型摄像头窃取的。
三、一审判决适用法律错误，应予撤销改判。
事实和理由如下：（法客帝国按，此处有300字删节）因此，一审判决适用上述法律，认定XXX支行“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，缺乏理据。其次，现有证据均指向丁XX对提取的200000元存款负有直接责任，而XXX支行没有任何责任。据丁XX曾对农行四会市支行行长透露，丁XX在200000元存款被取走前，曾经常持卡与女朋友一起到广西等地旅游。每次旅游时，均将金穗借记卡交给女朋友插入当地ATM机，然后由丁XX当着女朋友的面输入交易密码。足见丁XX未尽谨慎保密义务。且《金穗借记卡明细对账单》充分证实，丁XX曾于2008年4月19日以同样方式分20次连续在同一区域（广西）提取现金20000元，这与其后发生的200000元取款没有什么差异。这一事实无法排除200000元取款是丁XX委托的代理人所为或丁XX与他人串通所为或丁XX因为自身过错而让他人掌握了其磁条信息和交易密码所致。（法客帝国按，此处有200字删节）
【储户对银行二审上诉的答辩】
针对XXX支行的上诉，丁XX答辩称：
一、关于一审判决认定的事实。
首先，在本案一审期间，XXX支行由始至终未有举证证明丁XX未能妥善保管好卡和密码及取款人是丁XX或其委托人。（法客帝国按，此处有300字删节）
其次，在一审过程中，一审法院根据丁XX的申请从四会公安机关调取的证据则表明：丁XX的主卡号（并非丁XX的银行卡）于2008年4月29日至2008年5月8日的深夜或早晨连续10天，每天连续多次在广西境内的多间银行通过ATM机交易平台提取了现金200000元，交易手续费为2096元，取款人并非丁XX或其委托代理人，且取款人在取款过程中均存在“戴遮盖头、脸部的摩托车头盔或戴鸭舌帽、戴黑色眼镜并以衣服或手掌遮盖脸部”等异常行为。XXX支行在此期间从未通知过丁XX有关其卡内存款的提取情况亦未采取任何其它措施对丁XX卡内存款亦进行安全保障，这表明：XXX支行未能及时发现及妥善注意丁XX银行卡的异常。特别是2008年5月8日上午6时24分2秒至6时30分18秒有人持卡（主卡号）在中国建设银行股份有限公司桂林解放东路支行的ATM机取款20000元与同日上午8时30分至9时左右丁XX持主卡至XXX支行查询后确定存款被盗持主卡将余款取出的时间段对照，可以证明：丁XX的卡被克隆取款。
再次，XXX支行在二审上诉时所举示的证据均不属于新证据。（法客帝国按，此处有200字删节）
二、关于二审的实体处理。一审判决审理程序合法、对XXX支行过错责任方面认定事实清楚，适用法律正确。但在对丁XX过错责任方面认定错误实体处理不当。为维护了当事人的合法权益，丁XX请求二审法院纠正一审判决对丁XX方面的过错责任认定，依法支持丁XX的上诉请求，驳回XXX支行的上诉请求。
【二审法院查明的事实】
肇庆中院二审查明：2007年8月18日，丁XX在中国农业银行股份有限公司龙江支行（后龙江支行更名为XXX支行）申请办理了主卡卡号为6228481150712860115、附属卡卡号为28481150712860214的金穗通宝卡（借记卡）。
2008年4月30日，丁XX离开四会市与朋友一起到广西，拟从广西东兴出境到越南旅游。丁XX于5月2日出境到越南，5日入境返回广西，并于5月7日下午6时许结束旅程回到四会。回到四会后，丁XX即到其家附件的ATM机提款，但ATM机提示不能取款。丁XX随即致电其在XXX支行工作的朋友罗ＸＸ询问，罗ＸＸ答复“可能是由于你操作失误或是系统或你的银行卡损坏，具体请于明天上午9时前到龙江支行营业部处了解情况。”次日（5月8日）大约上午8时30分至9时左右，丁XX到XXX支行反映此事，XXX支行的工作人员陪同丁XX持卡到门前的ATM机尝试取款，但仍不能进行取款交易。XXX支行经柜台查询后答复丁XX“你的银行卡在早上6时许已提取了20000元现金，根据相关规定你的银行卡今天的取现额已满，故不能再在ATM机上提取现金。”丁XX认为自己自2008年4月21日存款后至今未在ATM机上提取过现金，怀疑银行系统出错。XXX支行随即进入系统对丁XX的该账户进行查询，肯定了丁XX的银行卡号在当天早上6时许已通过ATM机提取了20000元现金的事实（中国建设银行股份有限公司桂林解放东路支行的ATM机被取款共20000元，交易时间为2008年5月8日6时24分2秒至2008年5月8日6时30分18秒），并告知丁XX：“你的银行卡自2008年4月29日至2008年5月8日期间在广西境内的多间银行通过ATM机交易平台共提取了现金200000元，加上扣除手续费2096元，你现时的存款额仅为50247.23元。”丁XX得悉此情况后即把该卡的余款取出，并以银行卡存款被盗为由向四会市公安局报警。公安部门在立案受理后虽经多方侦查，但此案至今尚未侦查终结。
后丁XX多次要求XXX支行兑付存款本金202096元及其利息，但XXX支行均以公安部门未侦破案件为由拒不兑付。丁XX以其与XXX支行形成储蓄存款合同关系，XXX支行有义务保障其存款安全和支取存款的自由，XXX支行拒不兑付的行为已严重侵犯其合法权益为由向四会市人民法院提起诉讼，请求判令XXX支行：1、立即支付存款本金202096元及利息（从2008年5月9日计至还清日）给丁XX；2、负担本案的全部诉讼费用。
又查明：一、2008年4月21日，丁XX在四会市农行的柜台存入150000元。至丁XX4月30日离开四会赴广西及越南旅游时止，该卡存款达到252343.23元。2008年4月19日至30日前，丁XX的银行主卡没有发生过消费行为。该主卡的附属卡没有发生过任何交易行为。二、据一审法院向四会市公安局调取的调查笔录证实，丁XX在公安局报案的询问笔录中反映：“其于2008年4月21日在与同居女友吴XX赴广西梧州旅游期间，曾在柜员机重复取款20次，共提取了20000元。当时吴XX看到其按密码；储蓄卡的资料和密码吴XX有可能知道。其怀疑吴XX伙同家人盗取了银行卡上的钱。吴XX的弟弟在银行卡被盗取钱期间曾去过广西；从银行监控录像反映，盗取款的人与吴XX的儿子吴X相象。其离开四会赴越南旅游一事只有吴XX及其家人知道。”吴XX的儿子吴X随后被四会公安局刑事拘留，后因提请逮捕的证据不足，故变更措施为取保候审。三、经公安机关查看所调取的银行视频录像，在2008年4月29日至2008年5月8日期间在广西境内的多间银行以丁XX银行卡号通过多家ATM机交易平台共十次提取现金200000元，取款人在取款过程中均存在“戴遮盖头、脸部的摩托车头盔或戴鸭舌帽、戴黑色眼镜并以衣服或手掌遮盖脸部”等异常行为。
【二审法院裁判意见】
肇庆中院二审认为：根据两上诉人的上诉理由及其各自的答辩，本案争议的焦点问题是：一、对于丁XX金穗借记卡上的20万元存款被提取，是否属于被他人以克隆卡提取；二、本案责任的区分。
一、对于丁XX金穗借记卡上的20万元存款是否属于被他人以克隆卡提取的认定。
丁XX在XXX支行办理了金穗通宝卡，即与农行XXX支行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，XXX支行负有按照丁XX的指示，将存款支付给丁XX或丁XX指定的代理人，并保证丁XX卡内存款的安全义务。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款也规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”储户向银行取款必备的条件是真实的银行卡（存折）和正确的密码。据本案查明的事实，丁XX的《金穗借记卡明细对账单》上所列的，从2008年4月29日至2008年5月8日期间，丁XX金穗借记卡上的200000元存款分十一笔在不同银行的ATM机上被支取的；而4月29日至5月7日，丁XX正在广西或越南，该期间的取款是以丁XX的银行卡取款还是以克隆卡去取款，没有证据证实；只有交易时间为2008年5月8日6时24分2秒至2008年5月8日6时30分18秒）在中国建设银行股份有限公司桂林解放东路支行的ATM机以丁XX主卡号取款的20000元应视为是他人以克隆卡取款；因同日上午8时30分至9时左右丁XX持主卡到XXX支行查询，并持主卡将余款取出。同一卡号在时间相隔两小时内分别在广西桂林市及广东四会市发生交易，从两地的距离及取款时间的间隔来看，不可能是同一银行卡之所为，故可以证明当天有两张卡并存并在异地使用，丁XX金穗通宝卡上该笔20000元是被他人以克隆卡取款证据充分，本院予以确认。但此外的180000元，本案的证据只能证实是被他人取款而非丁XX本人取款（据公安机关调取的银行监控录像反映的事实），该人是以克隆卡取款还是丁XX委托他人以其主卡代为取款？本案现有的证据无法证实。故对于丁XX金穗通宝卡上的200000元全部是被克隆卡取走的事实，除了丁XX本人的陈述外，并没有其他证据予以证明。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”之规定，故对于丁XX陈述其金穗通宝卡上的200000元全部是被克隆卡取走的事实，本院不予全部确认，本院确认丁XX认为其金穗通宝卡上被提取的200000元存款中2008年5月8日6时被提取的20000元被他人在异地以克隆卡取走，其余180000元被他人在异地以克隆卡取走的事实因证据不足，本院不予确认。
二、本案责任的区分问题。
储户与银行建立了储蓄合同关系后，存款被他人在异地以克隆卡取走，责任该如何承担，关键是要界定哪一方存在违约、过错行为，对此本院认为，丁XX办理银行储存卡并设置了密码后，应对银行卡及密码有妥善保管的义务。特别是交易密码本身是用户自行设定的，具有私有性、唯一性、秘密性，密码的使用直接表明交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，起到数字签名的功能，《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条也规定“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易。”即用密码交易视为储户本人所为。本案丁XX并没有举示证据证明犯罪嫌疑人是在银行或银行的服务场所内安装了盗取银行卡信息和密码的仪器而导致丁XX的银行卡信息和银行密码泄露，即在储户未能举证证明是由于银行的原因导致银行卡信息和密码泄露的情况下，应由储户承担保管不善或未尽合理安全防护义务的过错责任。此举证责任的分配，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。而丁XX在向公安机关的调查笔录中也承认曾多次与同居女友一起取款，女友看着其输入密码，其女友有可能知道银行卡的资料和密码。由此可见，丁XX主观上存在对银行卡信息和密码的保管存在疏忽大意、未尽合理安全保管义务，因此在丁XX未能举示证据证实是因银行的原因导致其银行卡信息外泄至银行卡被他人克隆和密码泄露的情况下，对于自己的存款被他人以克隆卡提取的损失应承担一定的责任。丁XX上诉认为XXX支行未能举证证明异地取款者是丁XX本人或与其有利害关系的人所为，也未能举证证明丁XX存在向他人泄露其借记卡信息、密码等过错，应由XXX支行承担全部责任，是对民事举证责任的错误分配，其该举证责任分配没有理据支持，应不予采纳。
储户将款项存入银行后，银行的主要义务是在约定条件下支付本金及利息，并应当保证储户存款的安全。本案丁XX金穗通宝卡的存款于2008年5月8日6时20000元被他人以克隆卡异地盗取，XXX支行存在以下违约和过错行为：1、ATM机未能识别伪造卡。ATM机只要审查密码相符后就可以付款，但前提条件是该银行卡必须是真实有效的。而本案丁XX卡上的存款20000元不是他人以真卡取款而是持克隆卡取款。银行的ATM机未能识别出冒领人所持的银行卡是假卡，把伪造的克隆卡当成真卡并向其付款，未能尽到谨慎注意、认真审查的义务，有一定的过错，故对储户的损失应承担一定的责任。
综上所述，本案丁XX金穗通宝卡上的存款20000元被他人以克隆卡异地取走，必须要同时具备以下因素：银行卡信息的泄露、密码的泄露和银行ATM机存在的安全漏洞。本案在丁XX没有证据证明因XXX支行的过错导致丁XX的银行卡信息外泄、密码被窃取的情况下，丁XX对因银行卡和交易密码保管不善或未尽合理安全防护义务应承担责任。由于银行卡信息外泄及交易密码的外泄客观上给他人冒领存款提供了便利和前提条件，故其应承担主要责任。而银行的ATM机因未能识别出冒领人所持的银行卡是假卡，把伪造卡当成真卡并向其付款，未能尽到采取安全措施防范风险的义务，造成储户存款的损失也应承担相应的责任。根据双方过错责任的大小，储户丁XX对其存款被他人冒领应承担七成责任，XXX支行承担三成的责任。即丁XX应自行承担20220元（含手续费220元）损失的70%即14154元，XXX支行应承担赔偿丁XX存款损失的30%即6066元及利息（从2008年5月9日起按银行同期存款利率计至确定付款日）的民事责任。一审判决认定事实清楚，但责任分配有误，应予纠正。丁XX的上诉理由没有理据，应予以驳回；XXX支行上诉理由部分有理，有理的部分应予支持，但其认为其在本案存款被他人以克隆卡盗取没有过错，其无需承担责任的上诉理由理据不足，应予驳回。
【二审法院判决结果】
要点：不承认其中18万之损失，仅确认其中2万元为克隆卡盗刷，判决银行仅承担30%。
2011年12月19日，该案经肇庆中院审判委员会讨论决定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，作出（2010）肇中法民终字第761号民事判决：一、变更四会市人民法院（2009）四民初字第1126号民事判决为：XXX支行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿丁XX存款损失6066元及利息（利息从2008年5月9日起按银行同期存款利率计至确定付款日）。二、驳回丁XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费合共8575元，由丁XX负担4637元，XXX支行负担3938元。
【储户再审申请】
丁XX不服二审判决，向本院申请再审称：二审判决认定事实和适用法律错误。
1、二审判决未依法组织双方对四会市公安局刑侦大队于2011年4月14日出具的书面《证明》进行质证，对对方当事人存在偏袒。该证明能够充分说明：申请人未持金穗借记卡主卡或委托他人持金穗借记卡主卡领取涉案存款202096元，亦不存在泄漏银行卡密码等行为。该证据对审理及认定本案事实有至关重要的作用，且属于新的证据，但二审法院却未依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条的规定组织双方进行质证。
2、二审判决只认定丁XX金穗借记卡内的2万元被他人以克隆卡提取，属于认定事实错误。首先，对方当事人出具予申请人的《金穗借记卡明细对帐单》清楚显示：从2008年4月29日至2008年5月8日期间，申请人金穗借记卡内的20万元存款分十二笔在不同银行的ATM机上被支取。此项证据明确、清晰地发映如下事实：申请人金穗借记卡内存款的损失数额20万元，而非2万元。其次，2008年5月8日6时24分2秒至2008年5月8日6时30分18秒，发生在中国建设银行股份有限公司桂林解放东路支行的ATM机上的交易与同日上午8时30分至9时左右申请人持金穗借记卡主卡到四会市被申请人处查询，并持金穗借记卡主卡将余款取出的情况可以充分证明如下事实：申请人的金穗借记卡主卡有两张卡同时存在异地使用（克隆卡取款）。此外，最为重要的一点是：申请人在知道存款损失后即时向四会市公安局报案，而四会市公安局刑侦大队亦于2011年4月14日出具书面《证明》证明“在侦查过程中，我大队至今并没有发现申请人在案件中存在监守自盗或与他人串通盗取有关银行存款及涉漏银行卡密码等行为。”以上情形及证据可以充分证明如下事实：申请人未持金穗借记卡主卡或委托他人持金穗借记卡主卡领取涉案存款202096元，亦不存在泄漏银行卡密码等行为。（法客帝国按，此处有600字删节）
3、二审判决认定本案中申请人主观上存在对银行卡信息和密码的保管存在疏忽大意，客观上未尽安全保管义务，应承担卡内存款损失的七成责任，对方当事人承担申请人卡内存款损失的三成责任属于认定事实及适用法律错误。（法客帝国按，此处有800字删节）
【银行对再审申请的答辩】
XXX支行辩称：
一、丁XX以“四会市公安局刑侦大队出具的《证明》为新证据且二审判决没有对其进行质证”为由，认为二审判决认定事实错误，缺乏理据，应予驳回。四会市公安局2011年4月14日出具的《证明》，违反公安机关侦查职能规定，缺乏证明效力，不应作为新证据使用。
二、丁XX以“二审判决只认定其金穗借记卡内的2万元被他人以克隆卡提取，是避重就轻，偷换概念的作法。该认定明显是为被申请人开脱减轻责任”为由，认为“二审判决显然属于认定事实错误”，丁XX这一主张缺乏理据和证据支撑，应予驳回。二审判决认定丁XX金穗借记卡内的损失也是20万元，因丁XX“曾多次与同居女友取款，女友看着其输入密码”，丁XX有泄露密码的行为；公安机关调取的影像资料表明，在取走丁XX18万元存款的ATM机房里，并没有发现任何人安装读卡器和微型摄像机，不存在因被申请人管理不善导致金穗卡磁条信息及“交易密码”被他人窃取的可能等，故认定该20万元损失并非全是克隆卡所造成，只有其中2万元损失可以确认是克隆卡所为。
三、丁XX认为“二审法院认定本案申请人主观上存在对银行卡信息和密码保管存在疏忽大意，客观上未尽安全保管义务，应承担卡内存款损失的七成责任，被申请人承担申请人卡内存款损失的三成责任，属于认定事和适用法律错误”，丁XX这一主张缺乏理据，应予驳回。1、二审判决作出上述认定是以丁XX向四会市公安局供述的笔录为依据的，丁XX在向四会市公安局的调查笔录中承认“曾多次与同居女友取款，女友看着其输入密码”，该笔录表明丁XX有泄露密码的行为。2、《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条的规定没有违反法律规定和行业操作规范，根本不属于“霸王条款”。按照谁主张谁举证的原则，丁XX要求银行承担责任，就必须举证证明由于银行的原因导致银行卡信息和密码泄露，否则，丁XX应承担举证不能的责任。二审判决上述认定完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，且与本案事实相符。3、没有任何证据证明，丁XX卡内的18万元存款是被他人以假卡或克隆卡取走的。
四、被申请人对丁XX卡内损失没有任何过错责任。二审判决认定事实清楚，证据确凿。
五、现有证据均指向丁XX对提取的20万元存款负有直接责任，而被申请人没有任何责任。综上，由于丁XX的再审申请缺乏证据支撑和理据，且二审判决认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条、第一百八十一条规定，应依法驳回丁XX再审申请。
【再审法院查明的事实】
结论：与二审查明事实一致且储户无自盗行为。
本院提审查明事实与肇庆中院二审判决查明事实一致。
另查明：四会市公安局刑侦大队2011年4月14日出具《证明》：“2008年5月8日事主丁XX到城中所报案称，其卡号为6228481150712860115的农业银行信用卡存款被盗。我大队对该案立案侦查。在侦查过程中，我大队至今并没有发现丁XX在上述案件中存在监守自盗或与他人串通盗取有关银行存款及涉漏银行卡密码等行为。”
【再审法院关于争议焦点的意见】
焦点：是否属于被他人克隆卡盗取存款，及盗取之责任承担。
本院认为：根据双方当事人诉辩意见，本案提审争议的焦点为：本案20万元存款是否被他人以“克隆”卡提取及相关民事责任的承担问题。
关于本案20万元存款是否被他人以“克隆”卡提取的问题。四会市公安机关调取的证据显示丁XX的主卡于2008年4月29日至2008年5月8日的深夜或早晨在广西的多间银行通过ATM机交易平台被他人提取了现金共200000元，交易手续费共为2096元；丁XX的主卡在2008年4月29日至2008年5月8日被提取的现金共200000元，交易手续费共为2096元，公安机关调取的银行监控录像反映不是丁XX所为；而4月29日至5月7日，丁XX正在广西或越南，2008年5月2日，丁XX出境到越南，同月5日返回广西，5月7日回到四会；丁XX的主卡2008年5月8日6时24分2秒至2008年5月8日6时30分18秒在中国建设银行股份有限公司桂林解放东路支行的ATM机被取款共20000元；2008年5月7日下午6时许丁XX在ATM机提取现金，但却不能取款即致电在XXX支行工作人员询问，次日大约上午8时30分至9时左右，丁XX又到XXX支行处反映此事，丁XX在确定银行卡的存款被盗时即把该卡的余款提出并向四会市公安机关报警。上述事实证明，丁XX的200000元存款被人领取是由于卡被“克隆”。且四会市公安局刑侦大队2011年4月14日出具《证明》，证明至今并没有发现丁XX在上述案件中存在监守自盗或与他人串通盗取有关银行存款及涉漏银行卡密码等行为，该《证明》进一步认证了丁XX的200000元存款被人领取是由于卡被“克隆”。XXX支行对四会市公安局刑侦大队2011年4月14日出具《证明》不予认可，但没有提供足以反驳的相反证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误复印件、照片、副本、节录本；……”之规定，本院对该《证明》的证明力予以确认。
关于本案的民事责任承担问题。丁XX在XXX支行处办理了金穗通宝卡，即与XXX支行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质以及《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”的规定，第三十三条“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”的规定，XXX支行有保障丁XX卡内存款安全的义务及保证支付义务，而XXX支行未能准确地识别该“克隆”卡，从而将丁XX金穗通宝卡账户中的存款错误地交给“克隆”卡持有人，是造成丁XX存款丢失的主要原因，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，故XXX支行应承担202096元损失的70%即141467.2元的赔偿责任。而丁XX办理银行储存卡并设置了密码后，对银行卡、密码有妥善保管及规范使用的义务，丁XX未能妥善保管银行卡、密码及规范使用，给犯罪嫌疑人有可乘之机，对损失的造成亦有一定过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，丁XX应承担202096元损失的30%即60628.8元为宜。故XXX支行应向丁XX支付141467.2元及相应利息。
【广东高院再审改判结果】
要点：撤销二审判决，对全部20万之损失予以确认并改由银行承担70%的赔偿责任。
综上，本案二审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条之规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）款、第一百七十条第（二）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销肇庆市中级人民法院（2010）肇中法民终字第761号民事判决；
二、中国农业银行股份有限公司四会XXX支行于本判决发生法律效力之日起十日内支付141467.2元及利息（从2008年5月9日起按银行同期存款利率计至确定付款日）给丁XX。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费8575元，由中国农业银行股份有限公司四会XXX支行负担6002.5元，由丁XX负担2572.5元。
本判决为终审判决。
审判长：彭仕泉
审判员：张学英
代理审判员：陈颖
二Ｏ一四年二月二十八日
书记员：陈敏
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