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姜波 江苏省泗洪县人民法院
案情
2006年5月，蓝某（男）与吕某（女） 打工而相识并同居生活，并举行了结婚仪式，但一直未办理结婚登记。2007年生育一子。后因琐事发生争吵，吕某于2008年离家出走未归 。2014年 ，为了孩子上户口和入学，蓝某几经辗转联系到吕某一起做了亲子鉴定。鉴定结论出来后，蓝某才知道 “儿子”并非其亲生。现诉请法院判决吕某返还其八年抚养费，数额根据历年农村常住居民人均消费支出计算，以及赔偿精神损害抚慰金一万元。
被告吕某辩称，原告蓝某主张的抚养费过高，蓝某虽非孩子生父，但是双方已按农村风俗举行婚礼，孩子户口也登记在蓝某家，蓝某是孩子法律意义上的父亲，也有抚养义务。被告目前处于单身无业无收入状态，且还有一个孩子需要抚养，抚养费应按照女方收入的20%至30%给付 。蓝某主张精神损害赔偿缺乏法律依据。
审理
案件庭审过程中，原、被告主动要求调解，最终双方达成调解协议：被告吕某同意儿子由原告蓝某抚养。吕某一次性支付儿子从出生至18周岁前的抚养费四万元，当庭支付一万元，另外三万分三次每半年分别支付。
评析
本案虽然最终以调解方式结案，但其中涉及到的一些法律问题值得思考，试作梳理如下：
1 . 同居期间，如果男方发现女方所生子女非自己亲生，可否要求女方返还抚养费？
2 . 若是女方需返还男方所支出的抚养费，如何计算抚养费数额？
3 . 同居期间，如果男方发现女方所生子女非自己亲生，可否向女方主张精神损害赔偿？
4 . 女方是否可以单方将子女送给男方抚养？
5 . 若是孩子的亲生父亲出现，是否可以要求男方交回孩子随其生活？
6 . 调解协议达成后，孩子能否再向其亲生母亲索要抚养费 ？
笔者尝试对上述问题作粗浅分析，以期为司法实务中解决该类问题提供参考。
一、同居期间，男方发现女方所生子女非男方亲生可要求女方返还抚养费
最高法院1992年在《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》中规定：
夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育子女，隐瞒真情，另一方受骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚养费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还，至于在夫妻关系存续期间受骗方支出的抚养费用应否返还，尚需进一步研究。但离婚后，夫妻共同财产全部由男方分得，夫妻关系存续期间受骗方支出的抚养费不予返还。
该复函对于夫妻一方在婚内与他人通奸生育子女隐瞒真情离婚后男方追索离婚后给付的抚养费给出了明确的态度，即男方可以要求女方返还抚养费。
那么对于婚内男方支出的抚养费，男方究竟可不可以要求女方返还呢？
从法理上来说，当无不可。返还财产往往要么基于物权法上的返还原物请求权，要么基于债法上的不当得利请求权。因男方与非亲生子女间并非继父母继子女关系或养父母养子女关系，男方对非亲生子女并不负有法定的抚养义务。此时男方为抚养亲生子女所支出的抚养费系出于错误认识而支出，女方因男方对孩子的抚养减少了自己的抚养支出，从中获得了利益。而对于男方来说，则因为抚养非亲生子女造成了自己收入的减少，二者之间存有因果关系，符合民法通则第九十二条 “ 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人 ” 之规定，女方的获益构成不当得利，男方有权要求女方返还男方因抚养非亲生子女所支出的费用。
同理，同居期间，男方往往因为不知道女方所生子女非自己亲生而陷入错误认识，当然地认为同居期间所生子女为自己亲生子女，男方作为 “父亲”往往都会尽到抚养义务，此时女方同样从男方的抚养行为中获得了不当利益，男方当然有权要求女方返还其所支付的抚养费用。因父母皆有抚养子女的法定义务，在孩子亲生父亲查找不到或不明的情况下，男方有权要求女方返还其所支出的抚养费用。
二、男方支付的抚养费应以男方的收入为主要考量因素进行计算
离婚诉讼中，法院判决父母给付抚养费往往根据最高法院 《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 第七条的规定进行判决，该条规定：
子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。
司法实务中，在抚养人没有固定收入的情况下，倘若只有一个子女，法院往往会参照相关部门公布的上一年度城镇居民人均纯收入或农村居民人均纯收入按照20%-30%的比例进行酌定。但从该司法解释第七条的文义来看，其解决的主要是尚未发生的抚养费计算依据问题，并未涉及追索应付未付抚养费的计算依据。那么在追索应付未付抚养费时，是否仍应以上一年度城镇居民人均纯收入或农村居民人均纯收入为计算依据，还是应以城镇常住居民人均生活消费支出或农村常住居民人均生活消费支出为计算依据？
追索应付未付抚养费的情形，笔者认为仍应根据子女当时实际需要、抚养人的负担能力和当地的实际生活水平来确定。这其中尤为重要的一个考量因素就是抚养人的负担能力。因为城镇常住居民人均生活消费支出或农村常住居民人均生活消费支出并不能体现个体收入的差别，亦不能体现未成年人和成年人生活消费支出的差别，而城镇居民人均纯收入或农村居民人均纯收入相对更能反映抚养人的收入情况，再结合抚养人个体实际情况进行考量，则能更为合理地确定抚养人可能在子女抚养上支出的费用情况。
故在男方向女方追索抚养费的情况下，仍应根据历年当地城镇常住居民人均可支配收入或农村常住居民人均可支配收入情况，逐年计算各年的抚养费数额，最后进行汇总，该汇总数额可作为计算男方为抚养非亲生子女所支付抚养费的参照。
三、同居期间，男方发现女方所生子女非男方亲生主张精神损害赔偿的不应予以支持
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，受害人可以要求侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。最高法院 《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第一条规定：
自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
从上述法条规定可以看出，主张精神损害赔偿可得到法院支持的前提必须以人格利益受到非法侵害且造成严重后果为前提。
再看婚姻法第四十六条的规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。
从上述法条可以看出，法律对离婚时夫妻一方可向另一方主张损害赔偿的情形进行了严格限定，仅限于四种情形。婚姻法若干问题解释一第二十八条则进一步明确了婚姻法第四十六条规定的损害赔偿不仅包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。从婚姻法第四十六条第（一）、（二）两项内容看，该两项所涉行为皆是侵害夫妻一方配偶权的行为。
一般来说，配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权。配偶权的性质是绝对权，其他任何人均负有不得侵害该配偶权的义务。在现实生活，配偶一方侵害另一方的配偶权，主要表现为对忠实义务的违反。笔者认为，婚姻法第四十六条之所以将重婚和有配偶者与他人同居两种行为列入可提起损害赔偿之情形，不仅是因为该两种行为皆属较为严重的侵害配偶权行为，且有违公序良俗，更重要的则是因为该两种行为皆属对一夫一妻婚姻制度造成严重破坏的行为。
那么，对于 “ 婚前与他人发生性关系婚后生子隐瞒真相 ” 行为，立法者并没有列为可主张损害赔偿的情形之一是为什么呢？笔者以为，一方面是考量到女方婚前与他人同居或发生性关系时，男女双方从法律上来说并非夫妻关系，女方仅对男方负有道德上的忠实义务并不负有法律上的忠实义务，其违反道德上的忠实义务，无从以法律予以制裁，且有些情形下女方并不清楚所生子女非男方亲生，不存在欺骗隐瞒行为。另一方面，更为重要的，则是考量到女方的上述行为并不会造成对一夫一妻婚姻制度的严重破坏。
立法之所以未将 “ 婚内女方与他人非同居生子 ” 行为列为可主张损害赔偿的情形之一，一方面是考量到女方婚内与他人非同居生子，除了通奸、一夜情外，原因可能还有很多，比如被他人强奸，被欺骗而与他人发生性关系等等，而在被他人强奸，被欺骗而与他人发生性关系等情形，女方并无过错或说过错较小，若此时再让女方向男方承担损害赔偿责任，显然有失妥当。另一方面，更为重要的，则同样是考量到女方的上述行为并不会造成对一夫一妻婚姻制度的严重破坏。
虽然婚姻法第四十六条文字表述并无歧义，但实务中对婚姻法第四十六条的理解适用仍存有分歧。有的法院支持 “ 婚前与他人发生性关系婚后生子隐瞒真相和婚内女方与他人非同居生子 ” 这两种情形可主张损害赔偿。
比如丽江中院审理的婚前女方与他人发生性关系婚后生子隐瞒真相案，该院认为：
夫妻间应相互忠实，本案中女方对男方隐瞒非亲子关系事实，使男方误以为女方所生子女系自己亲生而进行抚养，给男方造成了精神损害，女方应对男方的精神损害予以赔偿。［1］
又比如南昌西湖区法院审理的一起婚内女方与他人非同居生子案，该院认为：
对于男方要求的损害赔偿，我国婚姻法第四十六条明确规定，“ 有重婚的或者有配偶者与他人同居的或者实施家庭暴力的或者虐待、遗弃家庭成员的 ” 情形之一的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。本案中女方对家庭不忠，出轨致怀孕生育孩子，而非与他人持续、稳定地共同居住因而导致夫妻离婚，故不具备婚姻法第四十六条规定之情节。但考虑到女方的行为确实给男方带来较大的精神伤害，应酌情给予一定的精神抚慰金。
而有的法院则不支持 “ 婚前与他人发生性关系婚后生子隐瞒真相和婚内女方与他人非同居生子 ” 这两种情形可主张损害赔偿。
比如浙江宁海法院审理的婚后发现女儿非亲生案，该院认为：
男方的精神损害赔偿诉请缺乏法律依据，判决不予支持。
又比如南京江宁法院审理的婚前女方与他人发生性关系婚后生子隐瞒真相案，该院认为：
根据法律规定，离婚时只有存在婚姻法第四十六条规定的四种情形时，才能要求对方承担赔偿责任，男方基于女方未告知非亲子关系要求女方赔偿其精神损害于法无据。［2］
男方和女方同居时，女方向男方隐瞒其所生子女非男方亲生，导致男方陷入错误认识，而对非亲生子女进行抚养。当男方知道真实情况后，势必会损害到男方的人格尊严，给男方造成一定的精神伤害，同时也可能会导致社会公众对男方的不当评价，造成对男方名誉权的损害，从而进一步造成男方精神上的损害，尤其在同居男女已经举行过婚礼的情况下，给男方造成的精神损害可能会更大。
但从司法实务对婚姻法第四十六条的理解与适用来看，在男女双方已经登记结婚的情况下，若女方婚内与他人非同居生子或婚前与他人发生性关系婚后生子隐瞒真相，男方主张损害赔偿能否得到支持目前尚存有争议。举重以明轻，在同居情形，同居男女并未登记结婚，男方对女方并不具有配偶权，且此时女方对男方仅负有道德上的忠实义务并不负有法律上的忠实义务，即使女方的行为造成了男方精神损害，男方作为一个心智健全的成年人也应自行承担相应的道德风险。男方发现女方所生子女非自己亲生而向女方主张精神损害赔偿，并无法律依据，故不应得到支持。
四、女方在符合一定条件的情况下，可以单方将子女交给男方抚养
收养法第四条对被送养的未成年人必须符合的条件作出了规定，该条规定 ：“ 下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女 。” 女方若将子女送给男方收养，被送养的子女必须符合上述法条第（二）、（三）项的规定，即女方有特殊困难无力抚养子女，并且子女的生父查找不到。
另外根据该法第十一条的规定，被收养人年满十周岁以上的，还应当征得被收养人的同意。该法第五条、第十条对送养人必须符合的条件作了规定，该条规定下列公民、组织可以作送养人：（一）孤儿的监护人；（二）社会福利机构；（三）有特殊困难无力抚养子女的生父母。第十条规定 ：“ 生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养 。” 可见女方若单方将子女送养，其必须是因为有特殊困难无力抚养子女且子女生父查找不到或不明。
该法第六条对收养人的条件作出了规定：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。从上述收养法的相关规定可以看出，若女方非属有特殊困难无力抚养子女且子女生父查找不到或不明，是不能将子女送养的。
那么，女方是不是可以将孩子委托给同居的男方抚养呢？收养法第十七条规定 ：“ 孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系 。” 从该条规定来看，无力抚养子女的生父母可委托自己的亲属和朋友对子女进行抚养。对比收养法第五条和第十七条可以看出，对于送养法律要求女方 “ 有特殊困难无力抚养子女 ” 才可送养，而对于委托抚养法律则只要求女方 “无力抚养子女”即可将子女委托他人抚养，并不要求女方有特殊困难。
本文所涉案例中，孩子的亲生父亲查找不到，女方还有一个五岁女儿需抚养，且女方处于单身无业无收入状态，若九岁儿子再随女方生活，女方显然无力抚养两个孩子，但此时女方并不属于 “有特殊困难无力抚养子女” 情形，故女方不能将孩子送养给男方，但女方完全可以将儿子委托给男方抚养。
五、委托抚养情形，若孩子的亲生父亲出现，其可以要求男方交回孩子随其生活
若男方与女方及被收养子女办理了收养登记，根据收养法第十五条规定：“ 收养关系自登记之日起成立。” 另外根据收养法第二十三条的规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。” 此时 ，养子女与生父母之间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除，若被收养孩子的亲生父亲出现要求要回孩子的抚养权，在收养登记未经撤销前，无法得到支持。
若女方仅是委托男方抚养子女，因此时男方与被抚养孩子间并非养父母养子女关系，一旦孩子亲生父亲出现，其有权要求男方交回孩子随其生活，但笔者认为，此时应该充分尊重孩子的意见。
六、男方放弃抚养费的行为效力仅及于男方自己，并不影响被抚养孩子的抚养费请求权
在男方与被抚养子女未构成养父母养子女关系，或继父母继子女关系的情况下，男方与被抚养孩子的母亲即女方间仅是一种委托抚养关系，而委托关系，可以是免费的也可以是有偿的，男方主动放弃抚养费用并无不可，但此时男方放弃的仅仅是自己代为抚养的报酬，其放弃行为并不影响或剥夺被抚养孩子向其亲生母亲即女方索要抚养费的权利，且男方亦无权代被抚养孩子放弃被抚养孩子所独立享有的抚养费给付请求权。若被抚养孩子觉得男方的抚养不足以维持其正常生活，完全可以另行向其亲生母亲主张抚养费，而不受男方放弃抚养费或减少抚养费意思表示的限制。
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