今日，干货君终于迎来了本号头牌签约写手——张童律师！等等等等.......请各位脑补各种拉轰出场画面........
感谢张童律师的仗义相助，让干货君度过了一个没有写作压力的周末，也希望各位大神踊跃投稿~
张童，律师，先后在海淀区人民检察院、北京市人民政府工作，业务范围主要为各级政府、行政机关以及村委会提供法律服务，力争成为首都最专业的刑法、行政法律师。
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近日，由我提供常年法律顾问服务的某村委会来电话，说“粗大事了，张律师您赶紧来吧”，既然上帝在召唤，我当然屁颠屁颠赶过去。
经见面了解，原来是1980年该村有个地块，由于国家建设项目被征用。碰巧的是，当时村大队的队部在这个地块内，为了解决办公用房的问题，在区政府主导下,经用地单位与村大队协商，同意在被征用土地南侧盖房25间，归大队所有和使用。1981年，25间房屋建成，并随后于1998年又加盖了4间，这29间房屋一直由村委会使用至今。
现在由于城市规划变化，需要将这29间房屋推倒修建城市道路，而且这个工程走的是政府牵头的协议搬迁。那么好，双方坐下来谈呗。
双方经过多轮谈判和磋商，最终毫无悬念地——谈崩了......
旋即，政府转身请出城管君，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，将该房屋定性为违法建设，对村委会下发了限期拆除决定书。
这下村委会着急了，赶紧和我联系，希望能够从法律上找到突破点。
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作为专业行政律师，之前我既替政府“找过招”来拆除违法建设，也替房屋所有人“见招拆招”挡过拆除决定，但说实话还真没有解决过这么历史悠久的问题。
既然城管部门拆除的依据是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，那么要想“破”这个问题，还得从相关法律规定入手。
我们先来看看这条法律是如何规定的。
第四十条第一款 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
哦~！原来城管是以村委会盖房没有办理建设工程规划许可证为由，将上述29间房屋作为违法建设来进行拆除的。
兵来将挡水来土掩，那咱们也兵分两路，一方面先弄清楚建设工程规划许可证的历史渊源，另一方面再来考究这29间房屋是否应当办理建设工程规划许可证。
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其实，最早这个许可证名字并没有这么长。
1984年《城市规划条例》第一次提出这个概念，该条例第四十四条将其称为“建设许可证”，即在城市范围内新建、扩建、改建任何建筑物都要取得规划主管部门颁发的许可后方可施工。
随后，1989年《中华人民共和国城市规划法》第三十二条将其更名为“建设工程规划许可证件”，直到1999年《<北京市城市规划条例>行政处罚办法》还仍然在使用这个名称。
再往后，2007年《中华人民共和国城乡规划法》第四十条将其更名为“建设工程规划许可证”，并一直沿用至今。
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历史搞清楚了。
那么城管究竟能否根据2007年的法律来认定1981年所盖房屋需要办理建设工程规划许可证呢？
我个人认为是不可以！理由如下：
首先在理论层面上，法不溯及既往已经成为业界普遍认可的原则，特别是在行政法领域，政府的行政行为必须具有可预见性和可预测性，这样人民才能预先知悉并进而遵守。
其次在实践层面上，《立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。这一规定也是有力的回应、支持了理论界的观点。
综上，城管部门并不能依据2007年才颁布的法律来规范1981年的盖房行为，对上述房屋是否属于违法建设还应当根据当时的法律来认定。
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那么1981年当时的法律对征地和盖房行为到底如何规定的呢？
《国家建设征用土地办法》于1953年由政务院颁布，分别于1957、1958经过两次修订，直至1982年被废止，其适用期间涵盖村委会地块的征用和建设。
《国家建设征用土地办法》规定，征用土地必须对被征用土地者的生产和生活有妥善的安置（第3条），并且需将补偿、安置计划报经政府审批（第4条），如果征用国家机关、部队、企业、学校、人民团体等单位正使用着的土地时，必须由县级以上政府会同用地单位和原使用单位就迁建所必需的房屋和地基等问题进行协商，原使用单位无法自行解决的，尽量采取互换、调剂办法解决（第18条）。
法律是这么规定的，这个地块当时也是这么做的。
从现有材料来看，当时这个地块被纳入区政府建设用地范围内，有相应国家建设征用土地手续，用地单位与村大队也是在区政府的主导下达成了“在被征用土地南侧盖房25间，归大队所有和使用”的协议内容。
在当时还没有强制取得建设工程规划许可证件要求的前提下，村委会按照相应法律积极配合国家建设项目征用土地，并且在政府的主导下依法与用地单位达成了必要办公用房的安置协议，且该安置内容已作为必须要报给政府审批的材料之一，经过了政府的确认，故已经具有合法、确定的效力。
因此，村委会在1981年所盖25间房屋完全符合相关法律规定，不但不应当作为违法建设予以拆除，反而应当依法受到保护。
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也许有些细心读者会提出，1998年所加盖4间房屋的问题还没解决呢？能否被认定为违法建设进而被拆除呢？
在这里我要先给您的细心一个大大的赞。
按照之前所论述的行政法律不溯及既往的原则，要想解决这个问题还是得看当时法律如何规定的。
经过查找，1989年颁布、2007年被废止的《中华人民共和国城市规划法》涵盖了这个时期的建设行为。依照该法第32条的规定，任何新建建筑物都应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证件。而村委会1998年加盖行为显然没有取得上述规划文件。那么是否就应该一拆了之呢？
答案是不！
第四十条 在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。
按照上述法律规定，也就是说只有违法情形达到严重影响城市规划的程度，才可以被处以拆除或者没收的处罚，而一般影响规划的行为，只需处以罚款。
而1999年《北京市禁止违法建设若干规定》第十一条对什么是严重情形给予了清晰界定。
第十一条：
（一）占用城市道路，公路、广场、公共绿地、居住小区、铁路干线两侧隔离地区、市区河道两侧隔离地区、文物保护区、风景名胜区、自然保护区、水源保护区、电力设施保护区、工矿区以及占压地下管线的；
（二）不符合城市容貌标准、环境卫生标准的；
（三）影响市政基础设施、城市公共设施、交通安全设施、交通标志使用或者妨碍安全视距和车辆、行人通行的；
（四）危害公共安全的；
（五）严重影响生产和人民群众生活的。
根据上述界定范围，村委会在此前经过政府确认、准许建设的25间办公用房旁再加盖4间房屋，无论从哪方面看都显然构不成严重影响规划的行为，因此应当根据1999年《<北京市城市规划条例>行政处罚办法》第6条的规定，按每平方米建筑面积300元至3000元处以罚款。
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至此，所有问题都分析清楚了。随后，我将上述历史情况和法律分析撰写形成了书面材料交给了城管部门，在如此有理有据的材料面前，相关部门也同意继续坐下来，与村委会通过协商的方式解决搬迁问题。可以说，本案获得了非常好的法律效果。
如何建设法治政府？ 与其空喊口号，与其吐槽、抱怨 不如，从一点一滴的实务做起！ ——干货君 以上内容仅为作者个人观点，欢迎交流讨论，你们的留言干货君都会认真回复的......
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