浅谈对《广告法》“明显偏低”一词的理解

  

江苏省苏州市工商局  

  

    对执法部门来说，2015年施行的新《广告法》有一大亮点，就是规定“广告费用无法计算或者明显偏低的”可直接处以一定金额的罚款，这一规定解决了困扰执法部门多年的广告费用计算难问题，是通过立法技术创新解决实践难题的成功范例。但新法施行以来，对于如何理解这一规定中的“明显偏低”一词，执法实践中又出现了争议。传统观点认为，“明显偏低”主要是指广告费用相对于该广告的实际市场价格偏低（简称“相对偏低”，下同）；而新观点则认为该词不仅包含“相对偏低”，同时也应包含广告费用绝对值偏低（简称“绝对偏低”，下同）的情形。引入“绝对偏低”观点后，可以有效破解新《广告法》的部分局限性，对更加准确的查处虚假违法广告将具有重要意义。下面结合案例，谈谈对这一问题的看法。

 

    一、具体案例

 

    2016年2月，某保险公司销售人员武某在当地建设银行一网点推销保险业务，为吸引客户，其自行设计制作了3份由单张A4纸打印的广告，放置在银行业务柜台等处，同时携该广告对到银行办理业务的群众口头宣传。其中，广告内容有“银保理财产品热销中”、“每年交10000元固定返还1200元+万能复利”等内容。经当地工商部门调查，该广告对应的保险产品“惠鑫保二代”最低购买门槛为2.5万元，15年后方可取回本金，实际年平均利率约为2.7%-3.56%。执法人员认为，该广告可能造成消费者将该保险产品误认为短期可取回的理财产品，且误导消费者认为该产品平均年利率为12%，远高于其实际年利率，属于虚假广告，应按照《广告法》第五十五条予以处罚，但是，对于具体罚款金额出现争议。

 

    观点一：由于该广告仅3份，为当事人自行制作，广告费用基本可以忽略不计，属于《广告法》第五十五条规定的广告费用“明显偏低”情形，应处以“二十万元以上一百万元以下的罚款”。且该广告宣传的保险产品起购额较高（最低2.5万元，15年之内无法取回），误导性强，潜在社会危害性较大，如按广告实际费用处罚，如按每张1元计算，最高只能罚15元，无法起到惩戒作用。

 

    观点二：虽然该广告属自制，广告费用不是一目了然，但打印一张A4纸的费用市场价差距不大，只要取一个当事人认可的金额，就可以计算出一个与市场价偏差不大广告费用，并将其作为处罚的标准。至于过罚不相当的问题，属于立法缺陷，执法部门只能依法处罚。

 

    二、“明显偏低”应包含“绝对偏低”情形

 

    本案争议的焦点在于对新《广告法》“明显偏低”一词的理解，突出矛盾在于按照传统的“相对偏低”观点难以实现过罚相当。那么“明显偏低”是否可以理解为“绝对偏低”呢？下面就按照法律解释的方法，从三个角度来探寻该词在法律条文中的应有之义。

 

    （一）文义解释。文义解释是指根据法律条文的字面含义探求法律规范的意义。按照新华字典，“明显偏低”一词中的“偏”，意思是“歪，不在中间”。从文义理解，“偏低”是一个相对概念，必然对应着某个具体参照物。简单来看，广告费用“相对偏低”的参照物是该广告的实际市场价格，较易界定，而“绝对偏低”却貌似没有参照物。实则不然，如本案中一张A4纸广告的实际费用是1元，称该价格“明显偏低”显然也符合日常语言习惯，这是人们将其与当前社会整体收入、消费水平相比得出的结论，譬如现在人均月收入4000元，人们自然认为1元的广告费“明显偏低”，而上世纪八十年代人均月收入仅二三十元，那时的人就不会认为1元“明显偏低”。因此，从文义解释来看，“明显偏低”一词虽直指“相对偏低”，但“绝对偏低”也在其范畴之内。

 

    （二）历史解释。历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。那这里就不能不提到老《广告法》（1995年2月1日起施行），由于该法对多项违法行为均规定处以“广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，实践中就时常遇到违法当事人“想方设法”降低广告费，以达到减轻处罚的目的，对执法部门正常办案带来了不小的困扰。为解决这一问题，国家工商总局多次以文件形式对广告费用的认定问题进行了解释，如《国家工商行政管理局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》（工商广字〔1995〕第168号）第四条规定：“未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认”；国家工商行政管理局《关于发布违法广告但未收取广告费案如何认定问题的答复》（工商广字[1999]第89号）规定：“广告发布者在某项特定的广告发布活动中,主动放弃或者由于客观原因没有得到广告费,或者以其它形式折抵广告费时,其广告费金额可以依据国家工商行政管理局《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》第四条来认定”。从上述文件的内容来看，都是针对执法取证中掌握的广告费用明显低于实际市场价格的问题。由于国家工商总局也是新《广告法》修订的重要参与者，此次新法中增加“广告费用无法计算或者明显偏低的”条款，可以看作是行政文件法律化的具体体现。也就是说，从历史解释的角度看，立法者增加“明显偏低”内容的主旨是在于解决广告费用“相对偏低”问题。

 

    （三）目的解释。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里指的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要，也就是说，原先的目的已不符合或不完全符合当前需要，因而通过法律解释使其符合。下面就结合本案来分析新《广告法》相关法律条文，该法第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，对应的罚则是第五十五条：“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……”。仅从字面顺序看，对虚假广告的处罚似乎应是罚款金额与广告费用成正比，再将“广告费用无法计算或者明显偏低”情形作为技术上的补充手段。但根据目的解释的原理来理解则不然。首先看立法目的：是防止“欺骗、误导消费者”，而罚则的作用是服务于立法目的，其规定的处罚力度应与违法行为的社会危害度成正比，社会危害度越高则处罚越重。再整体理解罚则，就可以得出结论：如一违法行为社会危害度很大，但广告费用绝对值较低，为实现过罚相当，就应直接适用“明显偏低”条款对其处以高额罚金，以有效实现新《广告法》对虚假广告的惩戒作用。因此，从这个角度看，“明显偏低”应必须包含“绝对偏低”。

 

    诸多法律解释方法中，“解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法，因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思；而从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”本案中，按文义解释、历史解释均不能充分得出结论，但按目的解释方法，则发现只有将“绝对偏低”也纳入“明显偏低”的范畴，才能有效的实现新《广告法》的法律价值，这也充分体现了目的解释对于“消除条文不确定含义甚或对法律空缺进行补充”的重要作用。同时还要说明，由于这种理解方式并未超出文义解释的范畴，所以不用担心出现目的解释方法需要防范的恣意扩大解释问题。

 

    三、“绝对偏低”观点与传统观点的差异

 

    与传统观点相比，“绝对偏低”观点不仅是扩展了“明显偏低”词义的外延，还会从多个方面对执法实践带来实质性影响。下面就通过两者几项主要差异的对比，来说明这一观点的不可替代的独立价值，以及其对进一步彰显《广告法》立法目的的重要作用。

 

    （一）取证方向不同。1.认定广告费用“相对偏低”，证据方面的重点一是在于确定涉案广告的实际市场价格，二是明确“明显偏低”的具体界限，建议可以参考最高人民法院《关于适用（经济合同法）若干问题的解释（二）》第十九条：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价”。2.认定广告费用“绝对偏低”，由于参照物是社会整体收入、消费水平，其具体界限较难确定，需要执法部门在实践中进一步探索，但对于几类极端情况应可以直接认定：一是广告费用很低，基本可以忽略不计，如本案中的3张A4纸费用；二是有证据证明确无广告费用，如淘宝网关于业主可免费入驻开店、发布宣传页面的相关协议内容；三是广告载体的性质决定无广告费用，如在本人微博、微信等自媒体平台发布的广告。

 

    （二）适用目的不同。1.适用“相对偏低”的目的主要是惩戒违法当事人的主观不配合行为。因为“相对偏低”的原因往往都缘于违法当事人的主观故意，妄图通过不提供、少提供或提供伪造的广告费用证据，寄望达到减轻处罚的目的。新《广告法》“明显偏低”条款出台后，这种行为一经发现，执法机关将抛开广告费直接高额罚款，相较老《广告法》处罚力度更高，以某广告主将实际广告费用一万元掩盖为五千元的事例为例，按老《广告法》应查实后处以一万元以上五万元以下的罚款，而新《广告法》将直接处以二十万元以上一百万元以下的罚款。2.适用“绝对偏低”的目的主要是惩戒违法当事人的客观违法行为。由于某些广告违法行为社会危害较大，而广告费用又很低，按照以广告费用计罚的方式无法达到过罚相当的基本目的，因而适用“明显偏低”条款对其处以高额罚款，处罚针对的是违法行为本身，与当事人办案过程中是否配合等主观态度无关，这也充分体现了“绝对偏低”观点的独立价值。

 

    （三）执法重点不同。按照传统的“相对偏低”观点，处罚金额由广告费用的高低决定，造成执法部门的执法重点主要锁定在费用高的违法广告，如户外广告、媒体广告，而对于一些几乎没有广告费用的新媒体、自媒体广告则只能望洋兴叹；引入“绝对偏低”观点后，对没有广告费用的高危害度广告也能施以高额罚款，执法部门就可以完全根据社会危害度的高低来确定执法重点，更加符合立法本意。

 

    四、对当前如何适用“绝对偏低”的建议

 

    新《广告法》施行已近一年，执法实践中遇到的“明显偏低”问题将越来越多。如固守传统观点，会让一些低费用的严重违法广告成为漏网之鱼，进而影响到法律和部门权威；而适用“绝对偏低”观点，考虑到法律依据不够充分，建议可从三个方面着手审慎推进。

 

    （一）合理解释条文，适应客观形势变化。滞后性是法律的天然局限性之一，我国立法程序比较繁复，社会发展又异常快速，这一问题就显得更加突出。按照全国人大常委会的立法程序，最快也需要三次上会审议，通常都需要3-5年才能获得通过。据国家工商总局广告监督管理司司长张国华介绍，工商总局和国务院法制办在2004年就启动了《广告法》的修订，因为十年来广告市场和广告技术发展很快，修订过程中就有一种跟不上形势的感觉。沿用1995年《广告法》确立的按广告费用计罚来处罚违法广告的模式，显然就跟不上近年来互联网+迅速发展的形势。具体来说，互联网商业的盈利模式适用幂次定律（体现为第一名赚的钱比第二名到最后一名赚的钱全部加起来还要多很多）[6]，于是大量商业平台为了抢占细分领域龙头地位疯狂“烧钱”，不仅向入驻商家免费提供资源（如淘宝），有的甚至直接补贴现金（如滴滴打车、饿了么）。如此一来，这类入驻商家在平台上发布广告的实际费用为零甚至是负数，按照以广告费用计罚的模式，如广告费用“明显偏低”仅理解为“相对偏低”，岂不是将出现罚款金额为负的笑话？当前，各互联网商业平台中“全网价格最低”之类的虚假、违法广告呈泛滥之势，工商总局正在研发互联网广告监测中心，计划全面介入互联网领域广告监管。所谓车马未动、粮草先行，此时让《广告法》滞后的法条跟上互联网广告的快速脚步正当其时，通过合理的法律解释将“绝对偏低”纳入“明显偏低”范畴，才能使下一步的监管执法更有底气、事半功倍。建议一是要积极推动权威部门出台解释，如争取在正在制定中的《互联网广告监督管理暂行办法》增加相关内容；二是执法部门内部应首先形成理论共识，要认识到准确理解并适用法律是执法部门的职责和权力，不能处处以缺乏权威解释为由畏缩不前；三是遇有合适案源积极尝试办成典型案例，在实践中验证这一观点的正确性和必要性。

 

    （二）准确适用法律，确保执法结果公正。对广告费用“明显偏低”的认定本身就主观性较强，而“绝对偏低”观点更是新《广告法》实施之后才出现的新事物，适用时务必要紧紧围绕《广告法》的立法本意，严格遵循“过罚相当”、“公开公正”等《行政处罚法》基本原则，才能防止公权滥用。其中特别要注意的是，“绝对偏低”观点主旨是使那些社会危害度大而广告费用低的违法行为得到应有处罚，而并非是广告费用低的一律要高额处罚。至于如何把握两者之间的界限，一是处置广告违法行为应首先判断其社会危害性，结合其社会影响力、辐射面、误导消费者可能造成的后果和广告设施类型等多种因素综合考量，比照传统领域类似情况的其它广告来权衡执法公正性，对于社会危害性确实较高的低费广告也要敢于亮剑，而不是简单将广告费用的高低与社会危害性直接等同，只罚贵的，不罚“对”的；二是要善于适用《行政处罚法》第二十七条关于从轻、减轻和免予处罚的相关规定，对于一些确实社会危害性轻微并及时纠正，没有造成危害后果的违法行为，不予行政处罚。举例来说，同样是广告费用基本可以忽略不计的虚假广告，其一是在微信朋友圈中发布的广告，经转发后累计阅读量上千，不管是社会影响力还是潜在危害度都较大，就应该高额处罚；其二是在乡村小店中张贴的海报，受众面很小，误导性不大，就可以不予处罚。

 

    （三）加强沟通交流，防范复议诉讼风险。对于“绝对偏低”观点的适用，虽然符合《广告法》基本精神，但由于“明显偏低”这一规定本身属于开创性规定，无相关法律规定可以借鉴，也不符合历史沿革传统认识，在不同群体间存在一定争议，适用不当容易被违法行为人认为有更高的行政复议、诉讼成功机会。因此，执法实践中，一是要注重处罚与教育相结合，在办案过程中向违法当事人细致宣传《广告法》的立法目的和调整范围，让其充分认识到涉案虚假广告存在欺骗、误导性的客观事实，以及该行为严重的社会危害后果，使当事人在心理上对执法的公正性持信任态度。二是要加强与复议机关和司法机关的沟通，提前就这一问题进行理论探讨，争取达成一致意见，取得他们对相关执法办案工作的理解和支持。三是要充分利用说理式文书，在处罚决定书中对适用“绝对偏低”观点的理由进行全面阐述，做到事实清晰、证据完善、理由充足，展现行政部门执法办案的严谨性和专业性，让相关具体行政行为无形中具有更强的说服力。