解读人：胡锐利 律师
北京隆安（天津）律师事务所合伙人
隆安律师事务所劳动法专业委员会副主任
天津律协劳动法专业委员会副主任
引言：2017年11月30日，天津市高级人民法院印发了《天津法院劳动争议案件审理指南》，该指南对天津市以往劳动争议审理中的诸多争议问题进行了裁判尺度的统一，也充分考虑了当前经济形势整体下滑的大背景，比较符合当前的经济发展需求，对用人单位的用工管理具有极其积极深远的指导意义。本律师结合法律规定和目前的司法实践，从指南的具体执行、对用人单位可能造成的用工影响及用人单位的日常操作应对策略等方面对该指南内容进行了逐条解读，尽可能帮助企业规避用工隐患，完善企业管理，维护企业合法利益。
效力级别： 地方裁审口径
一、劳动争议案件的受理范围
1.【法院应依法受理的劳动争议案件的范围】人民法院应当按照法律、行政法规、司法解释的规定受理劳动争议案件，依法维护劳动者、用人单位等各方主体的合法权益。
【律师解读：本条明确了确定受理范围的法律层级，统一了法律适用。】
2.【政府部门主导改制过程中发生的纠纷】因企业自主改制引发的争议，人民法院应予受理．对于政府部门主导的企业改制引发职工下岗、内退、买断工龄或者整体拖欠工资等争议，以及“三类企业”在退出市场过程中引发的工资福利、社会保险、工伤赔偿等争议，应告知当事人向政府有关部门申请解决。
【律师解读：三类企业指（1）列入国家计划的政策性破产企业（简称“计划内破产企业”）；2）经市国资委、市劳动和社会保障局、市财政局认定的依法破产企业（简称“计划外破产企业”）；（3）经市财政局、市劳动和社会保障局、市国资委认定的特困企业和困难企业（简称“退出市场企业”）。
本条规定政府主导企业改制引发的争议不予受理与司法解释三第二条的规定对应，明确规定政府主导改制引发的争议及“三类企业”退出市场引发的争议法院不予受理带有一定政治因素，这些企业大多是全民国有制企业。】
3.【因工伤、工龄、特岗的认定及退休手续发生的纠纷】工伤、工龄、特岗的认定和办理退休手续等属于劳动行政部门的主管范围，劳动者与用人单位发生以上争议的，应当告知当事人向劳动行政部门申请解决．
【律师解读：本条结合当前司法实践中的主流意见，对属于行政部门处理的相关事项进行了汇总。】
4.【社保机构主管的社保纠纷】劳动者与用人单位就以下事项发生争议的，应当告知劳动者向社会保险机构或者相关行政部门申请解决：
（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系，但根据政策规定可以补办，劳动者要求用人单位补办的；
（2）劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的；
（3）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生争议的。
【律师解读：本条与司法解释三第一条的规定对应，而且列举式规定了具体情形，更具实操性。】
5.【住房公积金纠纷】劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，属于住房公积金行政管理部门的管理职责范围，应当告知当事人向住房公积金行政管理部门申请解决。
【律师解读：关于住房公积金的争议问题，在目前天津市的司法实践中法院一般都是不予受理的，本条对此进行了裁判标准的统一。】
二、劳动关系的确认
6.【认定劳动关系的基本要素】确定当事人之问是否成立劳动关系，可以综合考虑下列因素：
（1）用人单位与劳动者订立劳动合同；
（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；
（3）用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬；
（4）劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动；
（5）劳动者无权将工作分包给他人完成；
（6）生产资料一般由用人单位提供；
（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；
（8）用人单位为劳动者缴纳社会保险费。
【律师解读：在以往的司法实践中，法院大多是按劳社部发（2005）12号文第一条的规定认定是否具有劳动关系，随着用工形式的多样化发展，仅适用12号文认定劳动关系越来越困难，如互联网平台就业模式，网络主播，出租车、滴滴司机等。本条规定则是适应时代发展做了更详尽的规定，实操性更强，较之12号文增加了下列判断标准：劳动者是否从事独立的业务或经营活动；劳动者是否有权将工作分包给他人完成；生产资料一般由用人单位提供；劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的。】
7.【劳动行政部门认定工伤过程中认定劳动关系的处理】劳动行政部门在认定工伤程序中对于双方当事人是否具有劳动关系已进行确认，当事人不服提起民事诉讼的，应当向当事人释明可以就工伤认定争议提起行政诉讼。当事人坚持提起民事诉讼的，应当裁定驳回起诉。双方当事人发生的其他劳动争议涉及劳动关系认定的，应当确认劳动行政部门在工伤认定程序中作出的劳动关系认定结论，但该结论已经法定程序撤销的除外。
劳动行政部门在工伤认定程序中无法确认双方当事人是否具有劳动关系而告知当事人可以向劳动人事争议仲裁机构申请仲裁，当事人对仲裁结果不服提起民事诉讼的，应当受理，并结合本指南第5条的规定对双方当事人是否具有劳动关系作出认定。
【律师解读：本条明确了工伤认定过程中劳动关系认定及不服认定结果的处理程序。实践中，劳动行政部门对于劳动关系的认定是比较明显的，如有劳动合同、每月工资发放记录或保险缴纳记录等，一般会认为双方具有劳动关系而进行工伤认定，但对于用工关系比较复杂或双方争议比较大的，劳动行政部门一般会要求当事人提起仲裁申请确认劳动关系。】
8.【雇用在校学生的关系认定】在校学生为完成学习任务到用人单位提供劳动的，双方不构成劳动关系或者劳务关系，在校学生为勤工俭学到用人单位提供劳动的，双方构成劳务关系。
【律师解读：本条等于明确规定了只要是在校学生身份则与用人单位不构成劳动关系，统一了裁判尺度。】
9.【建筑施工、矿山企业的主体责任】建筑施工、矿山企业等将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者主张确认与上述发包人有劳动关系的，不予支持，没有用工主体资格的组织或者自然人违法招用的劳动者因工负伤或者死亡的，由上述违法发包的建筑施工、矿山企业等与实际招用该劳动者的组织或者自然人按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。
【律师解读：劳社部发（2005）12号文第四条及人社部发（2013）34号第七条都规定了类似情况下发包方对劳动者工伤承担用工主体责任。本条则更进一步，明确规定了发包方与劳动者没有劳动关系，但就工伤赔偿需承担连带责任，指导性更强。】
10.【雇用退休人员的关系认定】已经享受基本养老保险待遇或者退休金的人员与用人单位之问形成实际用工关系的，按劳务关系处理。
因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。
【律师解读：1、已经享受基本养老保险待遇或者退休金的人员与用人单位形成用工按劳务关系处理是比较明确的，实践中也没有争议。
2、难点在于达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金形成用工的关系认定。
最高院倾向于根据（2015）民一他字第6号文件的规定，认为前述用工是劳动关系。本条顺应了最高院的倾向性意见，认为劳动者与原用人单位之间形成用工按劳动关系处理，但规定了“因用人单位原因”这一条件。言外之意如因劳动者个人原因，如劳动者拖延办理或不归咎于用人单位的历史手续未解决等原因导致未办理的，因第三方或行政部门原因未能办理的，这种用工则构成劳务关系。这样处理对原用人单位相对更公平，也可以最大程度的避免员工出现恶意不配合办理行为。另外，对于用人单位新招用了达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金的劳动者，应按劳动关系处理。
还有一个问题本条没有涉及，但在实践中经常会遇到。劳动合同法实施条例规定了劳动者达到法定退休年龄可以终止劳动合同，但若认定达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金与原用人单位构成劳动关系，那是否意味着此时用人单位不能与劳动者终止劳动合同呢？律师查阅了天津市的相关案例，现在比较倾向性的做法是认为可以在劳动者达到法定退休年龄时终止劳动合同，但若劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，此时用人单位需支付劳动者终止劳动合同经济补偿金。鉴于此，若要避免用工构成劳动关系，律师建议用人单位应考虑在劳动者达到法定退休年龄时优先考虑办理退休手续，不能办理的应及时终止合同不再用工。】
11.【设立中的用人单位聘用人员的关系认定】设立中的用人单位不具备用人主体资格，其与劳动者不构成劳动关系，可以认定双方构成劳务关系。用人单位依法设立后，劳动关系的存续期间自颁发营业执照之日起计算。
劳动者在用人单位筹备期间的工作时间不计入本单位工作年限，但双方另有约定的除外，且该约定仅对劳动合同双方具有约束力。
【律师解读：在以往实践中，有部分观点认为劳动者在用人单位筹备期间的工作时间应计入本单位工作年限。本条进行了裁判规则统一，但允许双方自由约定，这样更为合理。】
三、劳动合同的订立
12.【未签书面合同的二倍工资】用人单位自实际用工之日起超过一个月不满一年，因用人单位原因未签订书面劳动合同的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，最长不超过十一个月。
【律师解读：本条规定是当前的主流意见，明确了“因用人单位原因”这个条件，言外之意如因劳动者个人原因，如劳动者恶意拖延或对劳动合同条款理解有误未签订书面劳动合同的，不支持支付二倍工资。值得探讨的是如因劳动者歇长病假或产假导致无法在公司当面签署劳动合同是否可视为因个人原因未签订书面劳动合同？】
13.【视为订立无固定期限劳动合同的二倍工资】用人单位自用工之日起满一年因己方原因未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。
【律师解读：本条规定是当前的主流意见，但很多人不理解为什么这么执行，本条则以文字形式明确规定了不支持支付二倍工资的理由。】
14.【合同到期未续订但继续工作的二倍工资】劳动合同期满未续签书面劳动合同，劳动者继续在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，劳动者主张用人单位支付未与其签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。二倍工资的支付期限为劳动合同期满一个月的次日至双方补签书面劳动合同的前一日，但最长不超过十一个月。
本条及第12条规定的二倍工资的性质不属于劳动报酬，应当将其作为一个整体按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定计算仲裁时效。
【律师解读：1、在之前的司法实践中，天津市很多地方法院的做法是不支持员工要求未续签书面劳动合同的二倍工资，但劳动仲裁部门则自2013年5月1日开始根据津人社局发（2013）24号文第六条的规定支持员工要求未续签书面劳动合同的二倍工资，本条规定实现了裁审规则的统一。
2、对于二倍工资的时效计算，对本条及第12条统一为“作为一个整体执行1年的普通时效”。如：用人单位应支付二倍工资的期间为2016年2月1日至2016年12月31日，对于这十一个月的二倍工资，时效起算点为2016年12月31日，到2018年1月1日则超过了一年的时效。】
15.【用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的二倍工资】劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起至补签无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍工资。
本条规定的二倍工资性质不属于劳动报酬，应当按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定按月计算仲裁时效。
【律师解读：司法实践中有部分观点认为该情形下要求支付二倍工资也不能超过11个月，根据本条规定该情形下要求支付二倍工资应当是可以超过11个月的，但时效计算上与本指南第12条、14条不一样，系按月执行1年的普通时效。如：用人单位应支付二倍工资的期间为2016年2月至2016年12月，每月应支付的二倍工资各自独立计算，2016年2月的二倍工资时效起算点为2016年2月，至2017年3月则超过了一年时效；2016年3月的二倍工资时效起算点为2016年3月，至2017年4月则超过了一年时效；另外值得探讨的是若用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同超过一年了，是否符合了本指南第13条的规定视为已订立无固定期限劳动合同，若符合则该情形下二倍工资支付时间最长不超过12个月，个人认同该观点。】
16.【连续订立二次以上固定期限劳动合同的劳动者要求订立无固定期限劳动合同的处理】劳动者与用人单位连续订立二次以上固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的，不予支持。
【律师解读：本条再次重申了劳动合同法第14条的规定，是否预示着目前天津市暂无打算放宽签订无固定期限劳动合同的法定条件，不会执行上海市认为只有双方都同意续签时才需签订无固定期限劳动合同的做法。】
17.【特殊情况下劳动者要求订立无固定期限劳动合同的处理】根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十五条的规定，劳动合同期满，有下列情形劳动合同应当延续至相应情形消失时终止而使劳动者连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的，不予支持。
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的。
【律师解读：目前上海市的做法是认为法定顺延达到连续工作满十年不阻碍劳动合同到期终止。此前，天津市各地法院意见不太一致，本条统一了裁判处理规则，有利于劳动者权益的保护。
值得探讨的是本条引用的法定顺延情形摘自劳动合同法第四十二条，但没有列举“工伤丧失或部分丧失劳动能力”及“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年”两项。个人认为，可能是考虑到这两项情形从文字描述看是“静态的结果认定”，不存在时间延长达到十年问题，所以不予列举。不过，其中第一项，对于工伤劳动者，是可能存在因工伤顺延时间问题的，此处虽然没有对此进行列举说明，但个人认为工伤顺延也属于本条类似的法定顺延情形，仍需执行本条规定，如：劳动者劳动合同到期前一个月发生了工伤，之后进入停工留薪期（1年），劳动合同需顺延到停工留薪期满并经伤残鉴定确定可以终止劳动合同时方才可终止，若经顺延后劳动合同期限满十年了，则需执行本条的规定。】
18.【书面劳动合同的认定】虽然未订立名称为劳动合同的文本，但订立的其他书面文件已经包含了劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等内容，明确了双方的主要劳动权利义务，具备劳动合同本质特征的，应当认定双方已经订立了书面劳动合同。
【律师解读：本条规定是目前的主流意见，这也预示着法院对企业未签书面劳动合同从宽处理的态度。
实践中，只要书面文件包含了劳动合同的主要条款，无论文件名称是什么，都可视为订立了书面劳动合同，如：录用通知书，劳务协议等。】
四、劳动合同的变更
19.【用人单位单方调整工作岗位的合法性审查】用人单位对劳动者的工作岗位进行调整，应当同时具备以下条件：
（1）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；
（2）符合用人单位生产经营的客观需要；
（3）调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项，第二项，因劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位的除外；
（4）调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性；
（5）不违反法律法规的规定。
用人单位因生产经营状况发生较大变化，经济效益出现下滑等客观情况，对内部经营进行调整，属于用人单位经营自主权的范畴，由此导致劳动者岗位变化、待遇水平降低，劳动者主张用人单位违法调整工作岗位、降低待遇水平的，不予支持。
【律师解读：1、本条规定第一款是当前的主流意见，与北京高院及广东省高院意见基本一致。
2、本条第二款是本指南的亮点之一，规定用人单位生产经营状况发生较大变化、经济效益出现下滑等客观情况，对内部经营进行调整，属于经营自主权范畴，由此导致岗位、待遇变化是合法的。个人理解本款规定是法院基于当前的经济形势考虑，意在尊重企业经营自主权，也希望裁判者在处理类似案件时对此予以考虑，给予了裁判者一定的自由裁量权。本款规定明显是对用人单位比较有利的，但执行效果仍有待观望。什么是较大变化，经济效益下滑需达到什么程度，效益下滑需举证到什么程度，进行内部经营调整的方式、人员范围等法院会审查到什么程度，岗位待遇变化到什么程度算合理，法院的审查要点是什么等等，这些都不确定，也没有明确可执行的标准，类似案件的裁判尺度仍需司法实践进一步检验。】
20.【用人单位调整工作地点】用人单位有权根据经营需要调整劳动者的工作地点，但有以下情形之一的，劳动者主张用人单位未经协商一致单方调整工作地点违法的，应予支持：
（1）工作地点的调整具有歧视性、侮辱性；
（2）明显增加劳动者工作成本，但用人单位提供了相应补偿或者替代条件可以基本弥补劳动者增加的工作成本的除外；
（3）即使用人单位提供了相应补偿或者替代条件，但劳动者订立劳动合同的目的仍然落空的；
（4）违反劳动合同对工作地点约定的。
劳动者对用人单位调整工作地点存在上述情形承担举证证明责任。
【律师解读：1、本条规定用人单位有权根据经营需要调整劳动者的工作地点，并具体列举了违法调整工作地点的情形，反言之，若不符合这些情形的经营需要调整则是合法的。
2、违法情形中第（2）项规定是不得明显增加工作成本，提供措施基本弥补的除外（如：路途增加后提供班车、车补等）。
3、法院可能是考虑到劳动者个体差异多样化的问题，工作地点调整除影响到员工的工作成本外可能还会有其他方面（如：需离家近方便照顾家人，原工作区域环境更适合生活和事业发展需要等），故增加了第（3）项的规定，对第（2）项进行了有效的补充规定，这样更具人性化，留给了劳动者一个合理解释的机会，也给了裁判者一个自由裁量的空间。
4、违法情形中第（4）项意味着用人单位应考虑对可能要调整的工作地点进行预先约定或对工作地点进行相对宽泛的约定，以便于将来进行合法调整。另外，个人认为，如果因为用人单位客观情况发生重大变化整体搬迁而调整全体劳动者工作地点的应该不在此限。】
五、劳动合同的解除和终止
21.【用人单位合法解除劳动合同的审查要件】认定用人单位合法解除劳动合同，应当审查以下要件：
（1）用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，且不存在欺诈、胁迫或者重大误解的情形；
（2）用人单位向劳动者作出解除劳动合同的意思表示，该意思表示具体明确且已经到达劳动者，用人单位对其解除劳动合同的具体原因承担举证证明责任；
（3）用人单位解除劳动合同符合劳动合同的约定或者规章制度的规定，且该约定或者规定不违反法律规定的；
（4）用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定；
（5）已经建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定解除劳动合同，事先已经通知工会；或者虽未通知工会，但是在起诉前已经补正有关程序。
未建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除劳动合同，劳动者以用人单位未通知所在地工会或者行业工会为由主张违法解除劳动合同的，不予支持。
【律师解读：1、本条（1）至（4）项都是比较原则性的规定，也符合目前的主流意见。
2、第（5）项规定企业未建立工会的不需要通知用人单位所在地工会或行业工会，这纠正了之前个别法院的不当做法，统一了天津市各地法院的裁判标准，与劳动合同法的规定是完全相符的，值得称颂。】
22.【用人单位解除劳动合同的通知形式】用人单位单方解除劳动合同的，可以采取口头形式或者书面形式通知。采取口头形式的，用人单位应当承担举证证明责任；采取书面形式的，应当将解除劳动合同通知当面送达劳动者或者送达至劳动者预留的有效通讯地址。用人单位未完成上述送达手续直接采用登报公告等形式通知，劳动者主张不发生解除劳动关系效力的，应予支持。
【律师解读：本条规定可口头解除劳动合同，但考虑到举证难度，建议以书面送达为妥。书面送达的方式规定是当前主流意见。】
23.【规章制度的制定程序】对于《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的规章制度，用人单位制定时经过以下程序之一的，可以认定为已经经过民主议定程序：
（1）经过职工代表大会或者全体职工讨论协商；
（2）与用人单位工会平等协商；
（3）与用人单位职工代表平等协商。
【律师解读：本条规定是本指南的一大亮点，考虑到当前天津市各用人单位的实际情况不同，一律严格要求所有用人单位都按劳动合同法第四条的规定履行民主程序难度较大，成本消耗较高，本条对于规章制度民主程序的法律要求进行了从宽处理，用人单位只要经过了本条列举的任意一项程序的，即可视为经过了民主程序，这对用人单位比较有利，也比较符合目前天津市企业整体发展的需求。】
24.【试用期不符合录用条件】用人单位以劳动者在试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，并同时符合以下条件的，应予支持：
（1）用工之前已经向劳动者告知录用条件；
（2）录用条件应当符合劳动合同目的，与工作岗位、工作能力相联系，不存在设定明显不能完成的、超过一般劳动者平均水平的条件，不存在歧视性条件，不违反法律法规的规定；
（3）劳动者被证明不符合录用条件，且用人单位在试用期满之前明确通知劳动者解除劳动合同。
【律师解读：本条对于不符合录用条件解除的法律要求进行了详尽的列举规定，实操性较强。同时也是对部分用人单位错误认为试用期可随意解除劳动合同的警示。】
25.【《劳动合同法》第三十八条的适用：明示被迫辞职的理由方可获得经济补偿金】用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形，劳动者以此为由主动解除劳动合同并主张经济补偿金的，应予支持，但劳动者并未以此为理由提出解除劳动合同的除外。
【律师解读：这是目前的主流意见，强调劳动者按《劳动合同法》第38条解除劳动合同必须在解除时明示解除理由。】
26.【《劳动合同法》第三十八条的适用：未及时足额支付劳动报酬而被迫辞职】用人单位因故意或者重大过失导致未及时足额支付劳动报酬的，劳动者以此为由主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。
存在以下情形之一，劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定主张解除劳动合同的经济补偿金的，不予支持：
（1）用人单位因自然灾害、经营困难，停产歇业等原因而无法及时足额支付劳动报酬并经所在单位工会同意，用人单位未建立工会的，已经用人单位职工代表同意；
（2）劳资双方对计算劳动报酬的基数、方法等因客观原因理解不一致而最终导致未足额支付劳动报酬的；
（3）劳动者主张的未足额支付劳动报酬的差额系未签订书面劳动合同二倍工资、未休年假工资的；
（4）其他非因用人单位故意或者重大过失导致的未及时足额支付劳动报酬的。
【律师解读：1、本条实际是放宽了对用人单位的要求，强调只要用人单位不存在故意或重大过失，则不宜按《劳动合同法》第38条处理，否则不利于维持劳动关系的稳定性。
2、同时本条对用人单位无过错的情形进行了列举规定，实操性较强。其中列举（1）的重点是要经工会或职工代表同意，另外，何谓“经营困难”需要用人单位进行举证且不能具有恶意；列举（2）强调的是客观原因造成了一些细小工资误差应从宽处理，劳动者不要动辄行使解除，避免造成劳动关系的不稳定和恶性行为的发生。】
27.【《劳动合同法》第38条的适用：未依法缴纳社保费而被迫辞职】劳动者以用人单位未建立社会保险关系、无正当理由停缴社会保险费，或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金，用人单位对此有过错的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，应予支持。
劳动者主张社会保险费缴费计算不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。劳动者未举证证明的，对其主张不予支持；劳动者已举证证明且用人单位未在限期内改正的，应当支持劳动者的主张。
上述两款规定的情形中，推定用人单位有过错，但用人单位举证证明无过错的除外。
【律师解读：1、本条规定了用人单位能举证证明无过错的可免责，也就是说如果未依法缴纳社会保险是因为劳动者过错，如劳动者未及时转移保险手续，或行政部门原因等造成的，用人单位不需承担责任。但需说明的是，对于用人单位与劳动者书面确认补缴或少缴保险的情形，考虑到保险缴纳是法律的强制性规定，此时不能视为用人单位无过错。
2、考虑到保险缴纳问题不属于法院审理范围，本条规定了未足额缴纳社险的数额需社会保险征缴部门或者劳动监察部门进行核实，同时只有在经过行政前置程序后不补缴才对企业予以处理，符合法律规定的法院审理范围原则，这是本指南亮点的规定之一。】
28.【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：
（1）劳动合同具备继续展行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失；
（2）劳动合同不能继续履行的，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金，但不宜再判决用人单位支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止《即劳动合同剩余期限）的工资损失；
（3）劳动合同虽然具备继续履行条件，但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履行劳动合同，而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。
本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。
【律师解读：1、本条有两处比较有新意的规定，即（1）明确规定了工资损失的标准，好处在于统一了天津市以往各地法院裁判不一致的问题，今后可以按统一的裁判标准执行。需要探讨的是，不区分事由的统一标准是否又会带来案件裁判灵活性不足的问题，该标准一般情况下对劳动者是有利的，但在某些情况下可能会存在明显不公平的情形，比如：劳动者存在严重违纪事实而用人单位处理程序上有细微瑕疵，或是用人单位经营困难或结构性调整等客观原因裁员，不具有主观恶意的情况下被判违法解除则需支付全额工资损失是否公平？用人单位没有任何客观原因仅基于个人主观好恶辞退劳动者工资损失上限确定为不超过社平三倍是否合适？（2）规定审理期间劳动合同到期可判决劳动合同到期前的工资损失及终止劳动合同补偿金，这与北京高院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年4月24日）第8、9条的规定不一致，北京高院的意见是这种情况下视为劳动合同不能继续履行而判决赔偿金，鉴于劳动者具有主动选择要求支付赔偿金或恢复劳动关系的权利，该条规定实际相当于给了劳动者另一个实现最大利益的选择机会，一般情况下对劳动者比较有利。
2、本条没有规定“劳动合同不能继续履行的”司法判断标准。在天津市以往的司法实践中，当劳动者要求继续履行劳动合同时，法院除了审判期间劳动合同到期外，一般很少会认定“劳动合同不能继续履行”，对此基本都是从严把握。本条没对“劳动合同不能继续履行的”司法判断标准进行规定显然是本指南的一大缺憾。个人认为法院可能是考虑到劳动争议案件的多样性，目前要规定一个实操性较强的判断标准比较困难，所以暂不规定而期望裁判人员结合具体案情自由裁量，但既然没有标准，个人判断各地法院主流的做法仍然会延用之前的从严标准处理而不敢有任何突破，这就有待于司法实践的进一步检验或将来天津市再出台具体的裁判认定标准了。另外，在今后审判实践中天津市各地法院是否会参考北京高院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年4月24日）第9条的规定处理也值得期待。】
29.【终止劳动合同的通知问题】劳动合同到期终止，劳动者以用人单位未履行通知义务为由主张违法终止合同的，不予支持。
用人单位根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定终止劳动关系的，应当通知劳动者。未通知的，不发生终止劳动关系的法律后果。通知的形式及效力比照本指南第22条的规定处理。
【律师解读：本条规定的处理方式与本人的观点一致。该条依法统一了裁判尺度，值得称颂，主张劳动合同到期终止未履行通知义务不影响劳动合同终止的效力，但用人单位一定要注意劳动合同到期后不要再接受劳动者工作了，否则形成事实劳动关系的延续。另外，如用人单位因拖延办理离职手续造成员工损失承担赔偿责任。至于劳动合同到期未续签继续用工形成事实劳动关系终止时，用人单位需履行通知义务。】
30.【《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的新用人单位的理解】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四〕》第五条所规定的“新用人单位”宜理解为相对概念，劳动者可以选择向任一原用人单位主张权利，被选择的用人单位相对于之前的用人单位而言即为“新用人单位”。
【律师解读：本条进行了原则性的统一规制，避免了理解混淆。】
31.【违法解除劳动合同的赔偿金】用人单位违法解除劳动合同、劳动者请求用人单位支付赔偿金的，赔偿金计算年限应当区分《中华人民共和国劳动合同法》实施前后而分别计算．《中华人民共和国劳动合同法》实施前，是否支持劳动者提出的赔偿金的诉讼请求，应当按照当时的法律法规执行；《中华人民共和国劳动合同法》实施后，赔偿金计算年限自用工之日起计算，最早自2008年1月1日起算。
【律师解读：本条是天津市特色的处理方式，即在违法解除劳动合同情况下2008年1月1日前的工作年限只支付经济补偿金，2008年1月1日之后的工作年限支付赔偿金。】
六、工资福利
32.【加班事实的举证证明责任】劳动者有证据证明用人单位实行考勤制度，其主张考勤记录、工资台账由用人单位保存的，用人单位应当提交至少两年的考勤记录及工资台账，不能提交的应当承担不利后果。劳动者主张的两年以上的加班事实，应当提供证据予以证明。两年的起算时间为劳动者提起劳动争议仲裁之日。
劳动者主张用人单位提交的考勤记录不真实，但无法提供证据予以证实的，不予支持。
【律师解读：本条第1款是天津市目前的主流意见。第2款规定则对用人单位比较有利，值得思考的是这是否会导致用人单位恶意制造虚假考勤。】
33.【加班费基数】用人单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低工资标准的，从其约定。用人单位与劳动者未约定加班费计算基数的，应根据集体劳动合同确定。没有集体劳动合同的，应按照劳动者应得工资确定。劳动者应得工资难以确定的，以劳动者主张权利或者劳动关系解除、终止前12个月的平均工资（含奖金）作为计算加班费的基数。
月平均工资指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。双方对月平均工资有约定且不低于最低工资标准的，从其约定；没有约定或者约定不明的，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定确定月平均工资；按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定仍然不能确定月平均工资的，应当按照劳动者应得的月收入扣除法定福利待遇、用人单位可自行决定给付的福利待遇以及非工资性补贴（如冬季取暖补贴、集中供热补贴、防暑降温费、上下班交通补贴、洗理卫生费福利、托儿补助费、计划生育补贴等）确定，低于最低工资标准的以最低工资标准计算。
【律师解读：1、本条明确规定了用人单位可以与劳动者约定加班费的计算基数，只要不低于最低工资标准即可。约定方式可以是劳动合同约定、另行签订协议约定或规章制度规定。这对用人单位是极为有利的。天津市各地法院按此执行实际已有较长时间，该条的做法也是目前的主流意见，主要考虑到在当前经济形势下需要保护的是员工的基本利益。
2、双方未约定的情况下可根据集体合同（注意集体也可有效利用，可在集体合同中约定员工加班费的标准）确定加班费基数。
3、没有集体合同约定则按劳动者应得工资确定，应得工资指劳动者实际加班时的工资标准，一般指每月固定发放部分。
4、应得工资不好确定的，按劳动者主张权利前或离职前12个月平均工资确定，平均工资含奖金，不包括法定福利和企业自主福利。审判实践中，若实得工资计算或证明困难，法院一般会考虑执行劳动者主张权利或离职前12个月平均工资标准。】
34.【约定工资中包括加班费】用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，且约定应发工资中包含加班费的，从其约定。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。
用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，但未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。
用人单位与劳动者未约定正常工作时间工资标准，亦未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费，但核算后的加班费基数标准不得低于最低工资标准。
本条规定的正常工作时间工资低于最低工资标准的，应当按照最低工资标准计算。
【律师解读：1、本条规定用人单位可以约定应发工资中含有加班费，但需注意明确包含的具体加班费数额，仅是笼统约定工资包含加班费则在裁判时可能难以认定。当然，如果庭审时劳动者计算加班费很复杂或难以说清计算依据的，也不排除笼统约定会被法院认可。
2、同时，本条还规定了用人单位未约定但能证明确实工资中包括加班费的，也可被认定，这是否等于认可“年薪制”和“大包工资”的合法性呢？】
35.【加班和值班】用人单位因安全、消防、节假日值守等需要，安排劳动者从事与本职工作无直接关系的值班任务，劳动者要求用人单位支付加班费的，不予支持，但劳动者可以要求用人单位依照劳动合同、规章制度、集体合同的规定给予相应待遇。
【律师解读：本条规定是当前主流意见。值班在法律上的规定很少，本条规定给了天津市各地法院裁判类似问题时一个明确的指导思路。】
36.【工资结算协议】用人单位与劳动者就劳动报酬的计算、支付达成结算协议的，应认定有效，但有证据证明签订协议时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或者乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。
按照前款规定的结算协议并结合用人单位已经发放的劳动报酬数额，劳动者应得工资经核算低于最低工资标准的，用人单位应当补齐应得工资与最低工资标准之间的差额。
【律师解读：本条进一步强调尊重自由约定，意思自治的法律原则，但应注意自由约定不能违反法律底线（最低工资标准）】。
37.【年终奖发放】用人单位以规章制度、通知、会议纪要等规定有权利领取年终奖的劳动者范围为年终奖实际发放之日仍然在职的劳动者为由，拒绝向考核年度内已经离职的劳动者发放年终奖的，如该年终奖属于劳动报酬性质，劳动者请求给付年终奖的，应予支持。劳动者在年终奖对应的考核年度工作不满一年的，用人单位应当按照劳动者实际工作时间占全年工作时间的比例确定发放年终奖的比例。
【律师解读：本条规定意在主张当用人单位有规定或与劳动者有约定的情况下，如年终奖属于劳动报酬性质，用人单位不得以劳动者在年终奖实际发放日不在岗为由拒绝支付，这是对劳动者比较有利的规定。用人单位若要在劳动者年终奖发放上保持充分的自由度，应尽可能从以下两方面着手：1、考虑主张公司没有年终奖的成文规定，不宜将年终奖规定为每年固定发放项目，而应考虑规定年终奖发放需根据企业效益由用人单位自主确定；2、分散发放年终奖励，变换奖励名目，如可考虑将年终奖励命名为创新奖、服务奖、特别贡献奖等，或以报销劳动者旅游费用，赠送家属礼品等方式实施奖励，尽可能降低支付风险。】
七、工伤保险问题
38.【工伤赔偿协议的效力】劳动者发生工伤，用人单位与劳动者达成赔偿协议后，劳动者又提起仲裁和诉讼，要求用人单位按照工伤保险待遇赔付的，对该协议应当区分以下情况处理：
（1）如果该赔偿协议是在劳动者已被依法认定为工伤且已完成劳动能力鉴定的前提下签订，不存在《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条至第一百五十一条规定的情形的，应认定有效；
（2）如果该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门依法认定为工伤且未完成劳动能力鉴定的情形下签订，劳动者实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准，劳动者主张该赔偿协议违反其真实意思表示，请求依法子以撤销，或者主张用人单位补足双方协议低于工伤保险待遇的差额部分的，应予支持。
劳动者主张上述赔偿协议违反其真实意思表示应予撤销的，应当根据《中华人民共和国民法总则》第六章第三节的相关规定进行审查和处理。
【律师解读：本条规定以被工伤认定且已完成劳动能力鉴定为时间界限，之后签署的补偿协议有效，之前签署的协议在所获补偿明显低于法定标准时可追偿，这对双方相对比较公平，既尊重了契约自由，又兼顾了工伤员工的利益保护。这也是当前我国各地主流的做法。】
39.【工伤赔偿与民事赔偿是否兼得的问题】被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。
用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。
【律师解读：1、本条规定工伤员工除医药费外，工伤赔偿与民事赔偿可以兼得，是对劳动者明显有利的。2014年9月1日最高院发布实施法释（2014）9号文件，该文件明确规定了“工伤赔偿与民事赔偿可以兼得”的裁判标准；2016年11月30日最高院公布《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》又明确了前述裁判思路。天津市法院系统内部在本指南发布前已基本统一了按本条规定执行，但目前各地仲裁部门则标准仍不一致。
2、根据本条规定，医药费应由侵权人承担，工伤保险基金或者其他社会保险，用人单位先行支付了医疗费的，可向侵权人追偿；民事侵权赔偿费用由侵权人承担，医药费之外的工伤待遇由用人单位和工伤保险基金承担，任何一方拒不承担责任的，劳动者可以依法提出索赔。】
40.【双方均未在法定期限内申报工伤的处理】用人单位与劳动者均未在《工伤保险条例》第十七条规定的时限内申报工伤，劳动行政部门也不再受理双方提出的工伤申请，劳动者主张用人单位支付工伤保险待遇的，不予支持，但应当释明劳动者可以按照《中华人民共和国侵权责任法》另行提起人身损害赔偿的诉讼请求。
【律师解读：本条规定了劳动者超过法定期限申报工伤，主张用人单位支付工伤待遇的不予支持，但劳动者可另行主张人身损害赔偿。该条规定比较有新意，有利于劳动者利益的保护，但能否真正落地尚需观望。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条的规定，发生工伤时，只有在第三人侵权造成的人身损害时劳动者可向第三人就侵权提出索赔，劳动者无权要求用人单位承担侵权责任，将来的审判实践中是否会突破该规定支持劳动者的索赔主张尚不确定，而且，侵权索赔与工伤赔偿不一样的是，工伤是无过错责任原则，侵权则是过错归责原则，若劳动者对自身伤害有过错的，应相应减轻或免除侵权人的赔偿责任。】
八、劳动人事争议仲裁与诉讼的衔接问题
41.【裁审衔接】劳动者向劳动人事争议仲裁机构申请劳动人事争议仲裁，仲裁机构按照撤诉处理的，劳动者向人民法院起诉，人民法院不予受理。已经受理的，应当裁定驳回起诉，劳动者再次申请劳动人事争议仲裁，仲裁机构作出不予受理通知后，劳动者向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
【律师解读：本条规定仲裁机构按撤诉处理的案件劳动者不服起诉法院不予受理，除非劳动者再次仲裁后提起诉讼，这保证了裁审的衔接，处理妥当。】
42.【终局裁决与非终局裁决救济途径的衔接】劳动人事争议仲裁机构裁决案件时，因裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决而分别制作裁决书的，当事人依法分别向中级人民法院申请撤销仲裁裁决和向基层人民法院起诉的，如非终局裁决是终局裁决前提的，中级人民法院应当中止审查，待当事人非终局裁决的案件作出生效裁判后再恢复审查。
【律师解读：本条规定裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的可分别制作裁决书，这可能预示着天津市下一步要加大力度提高终局裁决案件的比例。好处是把同一劳动争议案件中的问题分项裁决后双方可以集中精力去应对非终局裁决的事项；不利之处是因终局裁决案件法院不审查案件实体问题，主要审查案件是否存在程序错误、违法乱纪、适法错误等，一般很难撤销，虽然终局裁决裁决的金额较小，但可能会对用人单位造成群体性影响，若终局裁决案件过多且不能撤销会对企业用工管理极为不利。至于本条对当事人依法分别提起撤裁和起诉时中止审查程序的规定是比较合理的，可能会在一定程度上缓解用人单位对终局裁决案件不利影响的担忧。】
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