作者：程阳 余燕 鞠海艳 兰台律师事务所
受疫情影响，不少用人单位需要采取待岗方式渡过难关。尽管情非所愿，又不得已为之，为此，我们制定了疫情期间的待岗合规操作指引，供大家参考。
需要特别提示：如果可能，尽量采取灵活、轮岗上班等方式，待岗还是谨慎为之。如果确需待岗的，也应当着眼于未来复工的目的，待岗期间的必要培训、管理等措施还应当继续，以免大家脱离工作状态太久。同时，应当切实保护劳动者利益。
本指引一共分为四个部分：第一部分为待岗的类型，主要介绍待岗的分类及适用条件；第二部分为待岗的待遇，主要介绍待岗期间用人单位应当如何支付待遇以及部分地区之间的待遇差异；第三部分为待岗的操作流程，主要介绍用人单位如何操作待岗及注意事项；第四部分为待岗的法律风险。
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待岗类型
待岗一般是用人单位在生产经营困难的情况下不得不采取停工停业的方式以待时机，缓解经营压力。
而本次新型冠状病毒疫情爆发，受到疫情本身以及疫情防控采取的措施影响，用人单位因经营困难停工停产或劳动者因疫情未及时返岗复工时间较长的情况下，用人单位可采用待岗方式。
待岗一方面为劳动者保留劳动关系，对劳动者有最基本的生活保障，另一方面，考虑到用人单位的实际情况，允许用人单位以待岗的方式变更劳动合同，降低用工成本。
考虑到本次疫情待岗的特殊性，结合本次疫情政府出台的各类文件，我们就待岗类型以常规和特殊情况为标准予以分类。
（一）常规情况下的待岗类型
非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，用人单位可安排劳动者待岗。
根据《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”这是目前待岗以及待岗待遇的主要法律依据。
各地也有相关的类似规定，比如《北京市工资支付规定》第二十七条规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。”
因此，在常规情况下，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停产的，用人单位可安排劳动者待岗，并支付相应的工资和待岗待遇。
（二）疫情期间的待岗类型
2020年1月24日，人社部出台《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（“通知”）；2020年2月7日，人社部等五部门出台《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（“意见”）。通知和意见均对疫情期间待岗问题作出规定，但表述上略有差异，尤其对于待岗期间的待遇差异还是比较大，我们对差异部分进行了标注，后者强调协商，且对于期间待遇可以先用年休假等方式解决，最重要是关于待岗待遇参照法律规定可以协商。
通知（2020年1月24日） | 意见（2020年2月7日） |
企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。 | 支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。 |
各地也出台了相关通知，如北京市人社局《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》中规定，“对于因疫情未及时返岗复工的职工，企业可以优先考虑安排职工年休假……职工未复工时间较长的，企业经与职工协商一致，可以安排职工待岗。待岗期间，企业应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付基本生活费。执行工作任务的出差职工，因疫情未能及时返岗期间的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。”
因此，疫情期间的待岗类型主要有两种：疫情期间用人单位因疫情影响经营困难停工停产；疫情期间劳动者因疫情未及时返岗复工时间较长。在此两种情况下，用人单位可安排劳动者待岗，同时需要支付相应的待遇。
1.用人单位因疫情影响经营困难停工停产
（1）停工停产是应对经营困难的暂时性措施
我国法律法规并未明确停工停产的法律含义，也未设定用人单位停工停产的条件、范围、期限及实施程序。但从继续支付劳动者工资的相关规定上看，停工停产只是应对经营困难的一种暂时性措施，不具有终局性。
（2）停工停产是用人单位经营自主权的体现
用人单位因疫情导致经营困难时可以选择停工停产，以减少成本，帮助用人单位渡过难关，是用人单位经营自主权的体现。但需要注意的是，用人单位在行使此种经营自主权时，不得以变相裁员为目的，不得侵犯劳动者的合法权益。
（3）停工停产包括部分部门停工停产
我国法律未明文规定用人单位部分部门停工停产是否属于法律规定的“停工停产”。我们理解，基于用人单位的经营自主权及暂时性措施的性质，部分部门停工停产也属于法律规定的“停工停产”。
为此，待岗其实质前提是用人单位无法提供工作内容，双方通过待岗的方式保留劳动关系，以等待工作恢复正常的一种劳动合同的非常规化变更。
2.疫情期间劳动者因疫情未及时返岗复工时间较长
（1）劳动者因疫情未及时返岗复工的适用对象
a.新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间，及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，企业应当支付职工在此期间的工作报酬未及时返岗复工时间较长的，不宜适用待岗。
b.除a.中规定的情形，其他劳动者未及时返岗或返岗后未及时复工时间较长的，可适用待岗。包括但不限于因各地政策、社区要求等无法返岗、返回工作地后需居家隔离，隔离期后时间较长不能复工的。
（2）“员工因疫情未及时返岗复工时间较长”中“时间较长”的认定
如何判断“员工因疫情未及时返岗复工时间较长”中“时间较长”，存在一定的模糊地带。我们建议，以新型冠状病毒的一般情况下最长潜伏期14天为“时间较长”的判断标准，如劳动者因疫情未及时返岗复工因为自我隔离或按当地政府规定、社区规定等隔离未超过14天的，不宜按待岗处理；如劳动者因疫情未及时返岗复工超过14天，则可按待岗处理。
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待岗期间的待遇
（一）各地待岗期间待遇
人社部等五部门在《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（“意见”）中明确，待岗在第一个工资支付周期内支付工资，超过一个工资支付周期发放生活费。
各地对于待岗期间的工资待遇，一般是根据《工资支付暂行规定》来规定，并与人社部意见一致，均区分了一个工资支付周期内及超过一个工资支付周期的工资支付方式。
在一个工资支付周期内，第一个月的工资支付标准有两种模式，一种是北京、江苏、广东、山东、内蒙模式，按照劳动者正常提供劳动支付工资；一种是上海、浙江、湖南等模式，按照劳动合同的约定支付工资。
超过一个工资支付周期的，对于安排工作的劳动者，双方可另行约定工资支付标准，但一般不得低于当地最低工资标准；对于未安排工作的劳动者，一般按照不低于当地最低工资标准的70%、80%或75%支付生活费。但需要注意的是，各地对此的具体规定有所差异，操作时需注意当地规定的表述。
（二）待岗周期与工资支付周期不一致的处理
待岗周期与工资支付周期不一致的，在工资支付周期内折算，但对于“一个工资支付周期”的理解，却存在以下三种观点：
第一种理解：按照自然月理解（自然月是指每个月1号到该月的最后一天），即仅指停工停产的当月处于“一个工资支付周期”，下月属于“超过一个工资支付周期”，但现实中很多单位未必是按照自然月来作为计薪周期，同时待岗时间节点的选择也未必如此的恰当。
第二种理解：从停工停产之日起计算一个月，为“一个工资支付周期”，这是很多用人单位常用的方式，便于立即启动待岗，只是在待岗待遇的测算上会稍显复杂。北京市第二中级人民法院在(2015)二中民终字第08839号一案中即采用此观点，用人单位于6月16日安排劳动者待岗，6月16日-7月15日应当正常支付工资，7月15日之后按照不低于最低工资的70%支付。
第三种理解：按照单位实际结算月工资的具体时间段来理解，如上月20号至本月19号为用人单位实际计薪周期，自停工停产第一天开始起算，至停工停产后出现的第一个计薪周期结束，为“一个工资支付周期”。该种情形，鉴于选择待岗的时间节点可能会对“一个工资支付周期”是超出一个完整月还是少于一个月的不同理解，从而对第一个月的待岗工资计算期间产生歧义。北京市海淀区人民法院在(2017)京0108民初4150号即采用此观点，用人单位于2月15日安排劳动者待岗，2月份工资应当正常发放，自3月份开始按照不低于最低工资的70%支付。
当然，虽然就该问题有不同的理解，但我们认为，该问题的实质即需要保证劳动者在待岗的第一个月需要正常发薪。
结合这次疫情情况，我们的观点倾向于第二类观点 ，待岗待遇计算举例如下：
1.前提条件
（1）劳动者A与B公司劳动合同约定工资为3000元/月，工资支付周期为自然月，于下月15日支付；
（2）待岗起始日期为2月15日，待岗期间未提供工作；
（3）工作地北京，超过一个工资支付周期，按照最低工资的70%发放；
（4）待岗期间每月工作日均按照21.75计算。
2.工资支付方式
2月份工资：2月1日-2月29日工资正常发放，即3000元。
解析：2月1日-2月14日正常发放工资；2月15日-2月29日为待岗的第一个工资支付周期，按照劳动合同约定/正常工作支付。
3月份工资：
3000/21.75*10+2200*70/21.75*12=1379.31+849.66=2228.97元
解析：3月1日至3月14日为待岗的第一个工资支付周期，按照劳动合同约定/正常工作支付，共10个工作日，日工资按照3000/21.75计算；3月15日-3月31日为待岗的第二个工资支付周期，按照北京市最低工资标准（2200）的70%支付，共12个工作日，日工资按照2200*70%/21.75计算。
4月份及以后工资：2200*70%=1540元
解析：4月及以后整月均超过待岗的第一个工资支付周期，按照北京市最低工资（2200）的70%计算。
这里还需要注意的问题是，待岗期间的社会保险与公积金仍应当继续缴纳，对于发放待岗工资是否已经包括社保和住房公积金，各地有不同的操作。
一种做法是发放的待岗期间生活费不包括劳动者个人应当缴纳的社保和住房公积金。如北京地区，《关于调整北京市2019年最低工资标准的通知》中规定，超过一个工资支付周期的待岗生活费根据最低工资计算，不包括劳动者个人应当缴纳的社保和住房公积金。
另一种做法是发放的待岗期间生活费包括劳动者个人应当缴纳的社保和住房公积金。如浙江地区，《浙江省劳动厅关于职工最低工资和基本生活费标准计算范围的复函》（浙劳函[1997]85号）中规定，职工个人缴纳的各项社会保险费应计算在职工最低工资和职工基本生活费范围之内。
因此，用人单位应当关注当地政策，以确保待岗期间生活费的发放合法合规。
（三）因疫情待岗期间社会保险的缓缴
待岗期间，用人单位应当继续缴纳社会保险，但由于疫情影响，各地陆续出台了稳岗政策，允许用人单位在一定期限内缓缴社会保险。
如北京地区，《北京市人民政府办公厅关于进一步支持打好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控阻击战若干措施》规定，“将1月、2月应缴社会保险费征收期延长至3月底。对于旅游、住宿、餐饮、会展、商贸流通、交通运输、教育培训、文艺演出、影视剧院、冰雪体育等受影响较大的行业企业，经相关行业主管部门确认，可将疫情影响期间应缴社会保险费征收期延长至7月底。延迟缴费期间，不收取滞纳金，不影响正常享受各项社会保险待遇，不影响个人权益记录。”
对于社保缓缴，用人单位可关注相应地区的政策，公司可以根据各地政策申请缓缴。
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待岗的操作流程
（一）待岗流程
我们划分为了四个阶段，第一阶段是待岗的征求意见或者民主协商阶段，该阶段至关重要，直接关系待岗能否获得劳动者理解，以及最大程度避免法律风险；第二阶段为签署协议阶段，即待岗开始；第三阶段为待岗期间；第四阶段为待岗的终止，即用人单位恢复生产或劳动者待岗情形消失，待岗终止。
重点提示：
1.如疫情期间劳动者因疫情未及时返岗复工，但可以通过灵活办公、在家办公等方式为用人单位提供劳动的，不建议按待岗处理。
如疫情期间劳动者因疫情未及时返岗复工，但可以通过灵活办公、在家办公等方式为用人单位提供劳动的，不建议按待岗处理。一方面劳动者以灵活方式为用人单位提供劳动，按照劳动者实际提供的劳动支付劳动报酬，相比于待岗既能保持用人单位正常运行，也能够减轻用人单位的负担；另一方面也能够避免因为待岗操作不当导致的法律风险。
2.调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时是否是待岗的必经程序。
我们理解，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》中规定的“调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时”与“停工停产”属于并列关系，用人单位因停工停产采取待岗措施的，无需经过“调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时”程序。
3.征求意见等方式不需要一定采取当面方式。
疫情期间，减少聚集至关重要，为此，上述征求意见阶段可以采取邮件、微信、OA等多种方式，需要注意的是相关程序证据的保存。对于无法及时书面签署的文件，通过邮件、电话、微信等方式予以确认。
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待岗的法律风险
待岗的实质是劳动合同的变更，如果可能，用人单位尽量通过与劳动者、工会和职代会等民主方式与劳动者达成一致，避免单方强制待岗。如果用人单位按照本指引流程进行了操作，签署了相关法律文书，则待岗属于合法有效。但如果用人单位强行待岗，则面临如下法律风险：
1.劳动者要求恢复工作岗位，以及工资待遇补偿。
2.劳动者以用人单位未足额发放工资或未提供劳动条件为由解除劳动合同，要求经济补偿金。
根据《劳动合同法》第38条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：“(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的……”第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”
司法认定“是否属于未按约定提供劳动条件”的关键因素在于“用人单位的行为是否造成了劳动者事实上无法提供劳动”，以及待岗措施的合法性和合理性进行审查。所以一旦认定违法待岗，公司可能面临恢复原来岗位，支付工资差额，或者劳动者以此离职主张经济补偿金的法律风险。
3.劳动者如根据法律规定投诉或举报，用人单位还面临行政处罚。
《劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”
如劳动者以用人单位违法待岗、未足额支付工资为由向劳动行政部门投诉，则用人单位可能面临支付工资差额、加付赔偿金的风险。
待岗情非得已，疫情时刻，用人单位与劳动者应当尽量互相理解，共渡难关。
程阳
兰台律师事务所 合伙人
长期专注于劳动、合规法律事务领域，尤其在劳动法领域有很深的造诣。任北京市劳动与社会保障法专业委员会副主任，北京市劳动与社会保障法学会劳动保障法分会理事。
余燕
兰台律师事务所律师
长期服务于大中型国有企业、金融行业企业等，多次组织并参与大型人员优化项目和人力资源合规建设项目，代理上百起劳动争议案件，对劳动关系有着深刻理解。
鞠海艳
兰台律师事务所律师
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