一、问题的由来
1、基本案情
陈某、郑某、毛某、尹某、吴某某时某分，至西安市、义乌市等地实施租车诈骗，其中陈某涉案数额为人民币845000元；郑某涉案数额为人民币624775元；毛某涉案数额为人民币1155775元；尹某涉案数额为人民币70000元；吴某涉案数额为人民币70000元。现列举一起事实：2015年5月5日，毛某、郑某经预谋，至陕西省西安市某汽车服务有限公司，在西安中介（另案处理）的带领下，以租车做生意为由，租得价值人民币179775元的陕A×××××白色途观越野车一辆，后将车交给中介，中介将该车以45000元的价格抵押给郭某（另案处理）。现该车已被追回并发还被害人。
2、法院判决
陈某、郑某、毛某、尹某、吴某，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中陈某、郑某、毛某数额特别巨大，尹某、吴某数额较大，其行为均已构成诈骗罪。陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；郑某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；毛某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币十五万元；尹某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币二万元；吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
案例二：（2016）渝0108刑初6号
1、基本案情
2015年4月以来，黄某某、余某某、陈某、金某某等人共谋后分别邀约齐某、高某某、金某以及金某、刘某某、王某某、李某某（均另案处理）等人通过与租车公司签订租车合同，再将租来的车辆进行质押或变卖的方式实施诈骗活动。其中黄某某参与6次，诈骗金额1218251元，数额巨大；余某某参与5次，诈骗金额1102731元，数额巨大；金某某参与4次，诈骗金额621914元，数额巨大；陈某参与4次，诈骗金额744716元，数额巨大；齐某参与2次，诈骗金额359854元，数额巨大；高某某参与1次，诈骗金额146540元，数额较大；金某参与1次，诈骗金额115520元，数额较大。
2、法院判决
黄某某、余某某、金某某、陈某、齐某、高某某、金某以非法占有为目的，多次或单次在签订、履行租车合同过程中共同骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪。黄某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；余某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金五万元；金某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；陈某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金四万元；齐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；高某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
以上两个案例中行为人实施诈骗的方式是首先以使用汽车的名义向汽车租赁公司租赁汽车，而后将租来的车辆进行质押或变卖的方式实施诈骗活动。但是法院判决却不同，主要表现在两个方面：第一，罪名不同。一个是诈骗罪，一个是合同诈骗罪。第二，刑期有较大差距。在第一个案例中，陈某涉案数额为人民币845000元，刑期为有期徒刑10年，罚金为10万元。在第二个案例中，黄某某涉嫌诈骗金额1218251元，刑期为有期徒刑6年，罚金为5万元。这显然是同案不同判的典型代表，而两份判决书均没有说明判决理由，这也是促使笔者写作此文的动力。那么，对于行为人以使用车辆为名义租车后却进行质押或者变卖车辆的行为，如何定性？属于诈骗罪还是合同诈骗罪呢？
二、租车后质押或者变卖行为如何定性？
笔者认为以上两个案例均属于合同诈骗罪。现论证如下：
（一）理论分析
合同诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，合同诈骗罪是1997年刑法修改从普通诈骗罪中分离出来的罪名。不同主要表现在以下两个方面：
1、保护法益不同
合同诈骗罪与诈骗罪最大区别是保护法益不同，诈骗罪保护的法益是单一客体，合同诈骗罪保护的法益是复杂客体。诈骗罪保护法益是对方当事人的财产，合同诈骗罪的保护法益除了对方当事人的财产外，还保护市场秩序。合同诈骗罪保护市场秩序法益的原因是“合同是市场经济活动的重要手段，利用经济合同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种手段失去了信赖，从而侵犯了市场秩序”。这也从诈骗罪中分离出来合同诈骗罪的原因。
2、犯罪手段不同
合同诈骗罪与诈骗罪的犯罪手段不同是指合同诈骗罪是“在签订、履行合同过程中”中使用的欺诈手段，骗取对方当事人的财物，而普通诈骗罪的犯罪手段并不特指“在签订、履行合同中”。因此，是否在签订、履行“合同”中成为认定合同诈骗罪与诈骗罪界限的关键点。
首先，这里的“合同”必须具有财产内容
根据《合同法》的相关规定，合同分为调整人身关系的合同和调整财产关系的合同，合同诈骗罪的“合同”是指调整财产关系的合同，不包括调整人身关系的合同。
其次，这里的“合同”需要反映出当事人之间的一种市场经济下的交易关系
刑法规定合同诈骗罪的设立是为了规范市场经济秩序，市场经济中最主要的活动就是交易，即双方通过协商对各自享有的权利和承担的义务达成一致，从而进行对价的、相互的经济活动。所以合同诈骗罪中的合同必须是双务有偿合同。
再次，这里的“合同”需要排除贷款合同、保险合同、集资合同
在现行刑法中，出于对金融秩序的保护，对贷款、保险、集资中的诈骗行为做出了专门的规定。
最后，这里的“合同”形式不仅包括书面格式的合同，也包括口头形式的合同。【1】
（二）实践分析
在上述两个案例中，租车人均与汽车租赁公司签订了租车合同，交付押金和租金后，租得该车辆，租车合同是完全合法的形式。以上行为人的主观故意即非法占有他人财物的目的产生于租赁合同期间，而后通过虚构事实、隐瞒真相的手段实施诈骗。明显属于刑法第224条第1款第4项规定“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”的情况。
以上案例没有涉及到行为人网上租车后出卖行为的定性，对于网上租车后出卖的行为也属于合同诈骗罪，关键是界定在网上租车时何为“签订、履行合同过程中”。现简单摘录郭晓东、刘轩《租车诈骗中的法律适用》中一文的分析：
“租车平台的运营模式是，先由车主在平台上注册登记出租信息，后由租车人在平台上选择车主登记的出租车辆，然后下单并支付押金及租金，实际上租车平台在这一过程中起到了牵线搭桥的作用，虽然租赁双方并未签订一般意义上的纸质合同，但是租车平台相当于中介机构，已经将租赁双方的具体信息、租车合意予以确定，租赁双方也均可以通过平台了解租赁情况。
在整个事情经过中，车辆出租方和承租方需要在租车平台上通过订单进行租赁交易的确定及实现，租赁费用也通过该平台支付，所以看似犯罪嫌疑人和车主之间未签订车辆租赁协议，但双方是基于在PP租车平台上的订单完成车辆的租赁交易，而网上的订单就相当于承租人、出租人和租车平台这三方的一个交易协议。
因此，这种以租车平台为依托和提供服务的租车交易，是一种典型的商业交易协议，因此应当将这种网络订单交易认定为签订合同的一种方式，租赁双方的合同就是租车平台显示的租车订单以及双方的具体信息”。
以上为笔者对行为人租车后质押或者变卖行为如何定性的思考，望指正。
注：【1】余敏，《我国司法实务中诈骗罪和合同诈骗罪的界定》，2013。
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