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原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
原审被告人陈某某，曾用名陈自X，乳名小彬，男，1978年8月15日出生于安徽太和县，身份证号码341222197808153879，汉族，小学文化，农民，住安徽省太和县双浮镇陈寨村委会陈寨93号。因涉嫌贩卖毒品于2011年3月7日被阜阳市公安局刑事拘留，经阜阳市人民检察院批准于2011年4月13日被依法逮捕。现在阜阳第一监狱服刑。
辩护人张得利，安徽恒言律师事务所律师。
安徽省阜阳市人民检察院指控原审被告人陈某某犯贩卖
毒品罪一案，本院于2011年9月6日作出（2011）阜刑初字第00125号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人陈某某不服，向安徽省高级人民法院申诉。安徽省高级人民法院于2016年10月8日作出（2016）皖刑申42号函，建议本院再审本案。2017年5月22日，经本院审委会讨论决定，作出（2016）皖12刑监3号再审决定书，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省阜阳市人民检察院检察员崔向安、李晓文出庭履行职务。原审被告人陈某某及其辩护人张得利等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院（2011）阜刑初字第00125号刑事判决查明：2010年2月底，被告人陈某某携带伪造的安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司法人授权委托书、法人企业营业执照等资质证明材料，前往河南省神州医药有限公司，并以安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司业务员的名义商谈购买“地西泮注射液”的有关事宜。2010年3月2日，被告人陈某某通过安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司将30万元资金电汇至河南省神州医药有限公司购买药物。同年3月8日，陈某某再次前往河南省神州医药有限公司，以每盒1.51元的价格从该公司购买了92190盒地西泮注射液（生产厂家：天津药业焦作有限公司，规格：10mg×2ml×10，批号：10011821），后将该批药品全部贩卖出去。
本院（2011）阜刑初字第00125号刑事判决认为，被告人陈某某以非法谋利为目的，在没有取得经营药品资质的情况下，明知地西泮注射液为国家管制的第二类精神药品，又携带伪造的相关资质证明材料联系购买，有贩卖的故意。虽然其实施的只有一个非法经营的犯罪行为，但这一危害行为同时触犯了非法经营罪、贩卖毒品罪两个罪名，符合想象竞合犯的构成要件。根据法理对想象竞合犯择一重罪的处理原则，对被告人陈某某应以贩卖毒品罪定罪处罚。公诉机关指控被告人陈某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人陈某某称其不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护人认为陈某某犯非法经营罪的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第(一)项第4目的规定，判决：被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元。
宣判后，被告人陈某某未上诉。
本案再审中，原审被告人陈某某辩解称：其非法购买92190盒地西泮注射液属实，但都卖给了医院和医药公司，属于非法经营，不是贩卖毒品，原判定罪错误，要求再审从轻处罚。
原审被告人陈某某的辩护人的辩护意见：原审被告人陈某某没有将涉案药品卖给吸毒人员或者制贩毒人员，并且获利很少，不符合贩卖毒品所具有的高风险、高利润的犯罪特征，陈某某的行为构成非法经营罪。原判认定为贩卖毒品罪定性错误，量刑过重，建议再审依法改判。
公诉机关出庭意见：陈某某犯罪事实清楚，原判定贩卖毒品罪，不属错误，但相对其他同类型犯罪判非法经营罪，对陈某某有所不公。为统一法律适用，请法院再审对陈某某酌定进行定罪处罚。
本案经再审查明：原审所认定的陈某某的基本犯罪事实属实。原审被告人陈某某对其非法销售国家管制的精神药品的犯罪事实亦供认不讳，故对原判决已认定事实依法予以确认。
本院认为：本案的焦点是原审被告人陈某某非法销售国家管制精神药品的犯罪性质问题。
根据最高人民法院审理毒品犯罪案件相关规定精神及对同类型案件的指导判例，对非法销售国家管制精神药品的犯罪定性，主要看行为人的主观罪过，即是否明知购买人是吸毒、贩毒人员而向其出售。如果行为人不明知他人购买精神药品是用于吸食或者贩卖给吸毒人员的情况下，违规大量出售该药品的行为，不构成贩卖毒品罪。
非法贩卖上述精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。经审理查明，本案没有证据证明陈某某是向制造、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖上述药品，根据上述规定精神，同时考虑对同类犯罪，统一法律的适用，陈某某符合非法经营罪的构成要件，应依法以非法经营罪定罪处罚。原审被告人陈某某的辩解及其辩护人的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
原审判决适用法律不适当，定罪量刑不当，应依法予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）阜刑初字第00125号刑事判决；
二、申诉人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；
三、申诉人陈某某的违法所得，依法予以追缴。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2011年3月7日起至2015年9月6日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长梁凤鸣
审判员魏晋
审判员武峰
二〇一七年十一月六日
书记员郑悦
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