【案情简介】
2004年至2010年4月，被告人黄某某在担任浙江省金华市消防支队某大队大队长、金华市公安局消防支队防火监督处处长职务期间，利用职务便利，先后索取、收受他人财物共计人民币85.394万元，并在消防审验、工程款支付等方面为他人谋取利益。其中，被告人黄某某收受他人干股的具体事实为，2007年9月份，黄某某收受张某某以他人名义收购金华正安消防检测有限公司（简称正安公司）20％干股，并先后登记在许某某、赵某等人名下。2009年1月至2010年3月间，黄某某先后获得分红款共计人民币45.4996万元。
二审法院判决被告人黄某某犯受贿罪，判处有期徒刑十三年。其中，认定黄某某收受20%股权系受贿行为，价值人民币20万元。而被告人黄某某收受正安公司的干股所得分红利属受贿孳息，应依法追缴。
【争议焦点】
本案的争议焦点在于被告人黄某某收受正安公司的干股所得红利是否应当计入犯罪数额，还是以受贿孳息形式予以收缴？《意见》以股权是否实际转让作为区分干股所得红利能否作为犯罪数额的标准，这一做法是否存在不妥之处？
【法理分析】
本文认为本案中被告人黄某某收受正安公司的干股所得红利应属于受贿孳息。并且，无论“干股”是否发生转让，因“干股”而获得的红利均应认定为受贿孳息，而不能计入犯罪数额之中。主要依据如下：
若按照《意见》规定来处理的话，那么法院将被告人黄某某收受正安公司的干股所得红利认定为受贿孳息的做法是正确的。在本案中，被告人黄某某在收受20%干股之后将这些股份先后登记在许某某、赵某的名下。换言之，许某某与赵某属于名义股东，而黄某某属于实际控制人，该行为能够被认定为股权发生了实际转让。但是，司法实践中，并非所有受贿人会进行股权变更登记或者找名义股东进行股权登记，有时甚至连股权转让协议也没有签订。那么，在这种情况下，受贿人因相应未实际转让股权而获得的红利的性质究竟是犯罪数额，还是受贿孳息。
首先，“干股”的价值是真实存在的。根据《意见》第二条规定，“干股”是指未出资而获得的股份。通常来说，请托人向受托人提供的干股都会对应的公司、企业在运行，即有一定的资本基础。如果没有客观存在的资本作为依托，那么请托人向受托人提供的便不是规范意义上的“干股”。正是有资本作为依托，受托人收受的“干股”应当与《公司法》、《合同法》中的股份有着同样的性质，即受托人拥有这些“干股”的所有权以及由该“干股”而派生出的其他权利，并且凭借收受的“干股”来承担公司、企业经营中存在的风险。而且“干股”是否有实际转让并不影响请托人向受托人完成相应的行贿行为，而受托人获得了对应价值的“干股”。
其次，“干股”与红利权之间是依附关系，而且红利产生于正常的生产经营活动。在判断红利权的性质时，不能简单将股权和红利权割裂开。在公司、企业生产经营过程中，股权能够派生出红利，红利则是由股权所产生的额外收益。红利的产生主要是由公司、企业正常的生产经营活动产生的，而不是由行贿、受贿行为而产生的。如果将红利的数额纳入犯罪数额，那么就是把红利的性质等同于“干股”的性质，如此认定就有种“本末倒置”的意味了。而且将红利计入犯罪数额中，会大大增加受托人的犯罪数额，也会造成在相同股份数额的情况下仅因股权未实际转让而发生量刑不同的判决结果。退一步说，即便受托人收受的“干股”没有完成实际转让，受托人最终获得的红利一定也是一定比例的股权派生出来的。因此，无论“干股”是否完成实际转让，受托人收受“干股”的价值也是能够确定的。
最后，如前所述，红利权产生于正常的生产经营活动，所以红利具有不确定性。在整个生产经营过程中，受托人也可能遭受亏损而无法获得红利。在认定某一权利具有何种性质时，我们不能仅凭是否获利的结果来判断，必须结合该项权利产生的具体过程以及依附对象进行判断。唯有这样，我们才能“拨开云雾见天日”，认识到事物的本质。
总结来看，本文对《意见》对红利性质做出区别认定持保留意见。本文的观点是，无论“干股”是否发生实际转让，因“干股”而获得的红利均应认定为受贿孳息，而不能计入犯罪数额之中。
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