受贿案件中被告人何时退还赃款，主动或者被动，这两点将会影响到其能否被认定为受贿罪。2007年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第一款规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”在司法实践中，应当如何认定“及时退还”，是否所有的主动退还贿赂款的行为均能适用《意见》中的规定而不构成受贿罪？本文拟通过《刑事审判参考》第1015号“周标受贿案”讨论这一争议问题。
【案情简介】
2010年7月，海南省三亚市海棠湾镇开展综合打击整治非法占用铁炉港海域从事生产、经营、建设行为，销毁非法抢建鱼排等专项工作，时任三亚市海棠湾镇委副书记的周标负责这项销毁工作。其间，林陈瑜的鱼排被销毁后，通过他人找到周标，欲要求政府部门予以补偿，并两次以为周标买茶单的形式给周标行贿现金 24 万元。 2010年年底，周标认为不能给林陈瑜帮忙解决鱼排补偿事宜，害怕事情暴露，于2010年12月6日将24万元退还给林陈瑜。2012年11月案发。
万宁市法院认为，周标利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财的行为构成受贿罪。周标所犯受贿罪，本应在十年以上有期徒刑进行处罚，鉴于周标在立案前一年已主动退还赃款给行贿人，确有悔改表现，其犯罪行为也没有给国家的利益造成实际损失，且到案后能如实供述自己的罪行，以最低法定刑十年处罚仍然较重，故依照刑法第63条第二款的规定.对周标以受贿罪在法定刑以下判处有期徒刑五年。
一审宣判后，周标未提起上诉，检察院亦未抗诉。万宁市法院将判决结果层报海南省第一中级法院、海南省高级法院、最高法院。最高法院依法裁定予以核准。
【争议焦点】
本案的争议焦点在于2010年年底被告人周标在案发前退还贿赂款的行为是否属于《意见》中“及时退还”的情形，从而阻却受贿罪的成立。
【法理分析】
对于本案的性质认定，存在两种不同的观点。一种观点认为，被告人周标具有明确的受贿故意，有收受他人财物的行为，已经构成受贿罪既遂。而之后周标将贿赂款退还给林陈瑜的动机只是害怕犯罪暴露，并不属于受贿罪的阻却要件。而另一种观点认为，被告人周标退还贿赂款的行为符合《意见》中“及时退还”的情形，不应当认定为受贿罪。
本文认为，被告人周标案发前将贿赂款退还给林陈瑜的行为不属于“及时退还”，其收受他人财物的行为仍应当认定为受贿罪。其主要依据如下：
在认定本案中被告人周标是否构成受贿罪之前，必须明确《意见》中“及时退还”的构成要件。“及时退还”情形下行为人收受他人财物的行为应当不符合受贿罪的构成要件。
第一，行为人虽然客观上收受他人财物的行为，但是其主观上应当不具备受贿的故意。换言之，行为人主观上没有接受或者非法占有他人财物的故意。
第二，行为人客观上收受他人财物并非出于利用职务上的便利为他人谋取利益的目的，所以其行为也没有侵犯国家工作人员职务的廉洁性。
第三，通常来说，行为人收受财物是处于被动状态。在司法实践中，较为常见的几种被动收受他人财物类型，包括国家工作人员明确表示拒绝请托人的财物，但是请托人强行留下财物的情形、在国家工作人员不知情的情况下，请托人将财物置于国家工作人员的控制范围之内的情形、国家工作人员囿于某种客观原因无法当场拒绝请托人的情形等等。当然，无论是哪种被动收受他人财物的情形都必须能够反映出国家工作人员不具有受贿的故意。
第四，行为人退还收受的财物应当在合理的时间期限内。尽管《意见》没有明确指出“及时”具体的时间范围，但是，只要在合理的时间期限内，国家工作人员的客观行为能够反映出其不具有受贿的故意，并且能够将收受他人的财物交给有关部门，那么就应当认定为“及时”。而且笔者认为，没有必要对“及时”的时间期限作出具体的划分标准，因为每起案件中行为人所面对的情况不同，不预先设定下具体的期限，能够使认定真正不具有受贿故意的收受他人财物的行为就会更为灵活。
回到本案中，我们能够发现被告人周标利用职务便利，收受他人现金人民币24万元，客观上实施了接受或者非法占有他人财物的行为，主观上具有受贿的故意，因此被告人周标已经构成了受贿罪（既遂）。之后被告人周标主动退还收受他人财物的行为并不能阻却其受贿罪的成立，原因在于，第一，被告人周标收受财物并非属于被动状态，周标仍考虑过利用职务便利为他人谋取利益；第二，被告人周标主动退还收受的他人财物主要是出于害怕犯罪行为被公安机关查获而退还给请托人。从另一角度来看，该主动退还行为实际上属于犯罪既遂之后退还赃款的行为，不会影响受贿罪的认定。司法实践中，需要根据行为人的客观行为来准确推断其是否具有受贿故意，以区分行为人在收受他人财物后退还行为能否认定为《意见》中“及时退还”，进而判断行为人是否构成受贿罪。
综上所述，“主动退还”与“及时退还”仍存在一定的差异。“主动退还”不会影响行为人受贿罪的认定，只是在量刑上起到影响。而“及时退还”则从客观行为与主观两个方面积极地否定行为人构成受贿罪。
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