“以物抵债”权威观点最全梳理

金融监管委研究

以物抵债的基础——性质和效力

甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，由乙公司承建A工程，甲公司按照实际工程量逐月向乙公司支付一定比例的工程进度款，待工程竣工验收合格后再向乙公司支付除质量保修金外的全部工程款。开始施工后，为支付乙公司的工程进度款，甲公司先后与乙公司签订了数份以物抵债协议，以B建筑的多套不同房屋抵偿乙公司的进度款，但均未办理过户手续。发生争议后，乙公司向法院起诉，请求甲公司将抵债房屋过户至其名下。甲公司辩称以物抵债协议因未办理过户登记手续而不成立。

前述案件引发最高院法官会议的第一次讨论——“以物抵债协议的性质与效力”

1、以物抵债协议何时成立？

实践中存在两种不同观点，一种观点认为以物抵债协议是实践合同，需要债权人受领标的物后，协议方可成立；另一种观点认为以物抵债协议是诺成合同，只要双方当事人达成合意，协议即为成立。

为此，首先要明确以物抵债协议的合同类型及适用的法律规范。显然，以物抵债协议系无名合同，并非典型合同，依据《民法典》第四百六十七条，应当参照适用最相类似的典型合同的相关规定。根据协议内容，以物抵债协议的基础构造为物权转移和债的消灭，最相类似的典型合同即为买卖合同。《民法典》以诺成合同为原则，实践合同为例外，除定金合同、自然人借款合同、客运合同、保管合同等明确规定自标的物交付起合同成立的，其余典型合同均应自承诺生效时合同成立。因此，最高院认为：

考虑到与以物抵债性质最相类似的买卖合同亦属于诺成合同，在我国，只要当事人没有约定将物的交付作为以物抵债协议的成立要件，就应当认定代物清偿协议为诺成合同，自双方达成合意时成立。在诺成合同的语境下，代物清偿制度由“以物抵债协议”与“履行行为”两部分构成，其中的以物抵债协议属于诺成合同。

2、以物抵债协议是否有效？

通常而言，依法成立的合同自成立时生效，那么，以物抵债协议是否也在成立时即告生效，并且当事人必须严格按照协议来履行呢？

这需要具体情况具体分析，为此，最高院做了如下分类，并通过类型化分析来讨论不同类型以物抵债协议的效力及处理：



为便于理解，通过4个特征——以物抵债协议是否在原债务到期后签署、标的物是否已经转移给债权人、标的物是否与原债务相关、原债务是否已经消灭，以表格的方式呈现不同类型的以物抵债协议：



①代物清偿：原债务履行期已经届满，双方签订以物抵债协议，将原债务相关的标的物（如债权人承建的房屋）转让给债权人，并且办理了产权过户登记。

②折价清偿：原债务履行期已经届满，双方签订以物抵债协议，将原债务无关的标的物（如债务人自有的其他房屋）转让给债权人，并且办理了产权过户登记。

③新债清偿：原债务履行期已经届满，双方签订以物抵债协议，新债和旧债同时存在，并且尚未办理产权过户登记。

④债务更新：原债务履行期已经届满，双方签订以物抵债协议，明确原债务已经消灭，只能履行以物抵债协议，并且尚未办理产权过户登记。

⑤让与担保：原债务履行期尚未届满，双方签订以物抵债协议，并且办理了产权过户登记。

⑥新债担保：原债务履行期尚未届满，双方签订以物抵债协议，并且尚未办理产权过户登记。

（1）让与担保和新债担保的效力及处理

为了讨论让与担保的效力，最高院特地单开一次会议纪要——“股权让与担保的性质和效力”。因该两类以物抵债协议合同目的系担保原债务的履行，相较于买卖合同，其更类似于担保合同。

认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。

此观点的法律依据为《民法典》第一百四十六条：

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

让与担保和新债担保的本质是通谋虚伪意思表示，“买卖合同”仅是双方的表意，当事人的真意是先行交付标的物以担保债务人最终能够履行原债务。因此，“买卖合同”作为虚假意思表示，应当被认定为无效，而“让与担保”的真意并不违反现行有效的法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。

至于合同的履行，仍有两个问题：其一，债权人能否按约取得标的物所有权？其二，若折价清偿的，债权人能否就标的物处置价款优先受偿？对此，最高院认为：

债权人与债务人在债务履行期届满前约定以物抵债的，标的物缔约时的价值与实现时的价值往往存在较大差距，如果直接认定以物抵债有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在流质（或流押）的嫌疑。

在具体处理上，可以根据债务人是否已将抵债物交付债权人而作不同的处理：(1)抵债物尚未交付债权人，债权人直接请求债务人交付抵债物的，人民法院不应予以支持。鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，本文将其称为新债担保。故此时可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定来处理，具体规则将在后文详述。(2)如果抵债物已交付债权人的，此时其性质属于让与担保，参照《物权法》中有关质押的规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，人民法院应予支持。

因此，就新债担保型的以物抵债协议而言，协议有效，但受到法律调整，不能直接履行协议以取得标的物所有权，只能在处置标的物后，就所得价款在欠付款项范围内受偿，该等受偿并不具有优先性。法律依据为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第二十三条：

第二十三条当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

以及《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》第351页：

如果双方当事人仅签订了买卖合同，但是对买卖合同标的物本身并未进行抵押、质押，亦未进行所有权转移的，对第三人而言，不具有公示效果，第三人无法以此为依据判断是否和借款人进行交易，这种情形下，如果认定出借人对价款享有优先受偿权，对借款人的其他债权人有失公平，也会影响交易安全。如果双方不仅签订了买卖合同，而且已经进行了权利转移的，比如动产已经交付、不动产已经办理所有权转移登记的，对第三人而言，已经具有了公示的效果，认定出借人对价款享有优先受偿权就具有合理性。

就让与担保型的以物抵债协议而言，协议有效，但受到法律调整，不能直接履行协议以取得标的物所有权，只能在处置标的物后，就所得价款在欠付款项范围内优先受偿。法律依据为《民法典》第四百零一条及第四百二十八条：

抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

（2）新债清偿和债务更新的效力及处理

对此，最高院认为：

双方在签订以物抵债协议时，抵债物的价值和债权的数额都是确定的，一般不会存在利益失衡问题。在以物抵债行为不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形下，应当认定其合法有效。

在具体处理上，也可以区分两种情形予以处理：(1)抵债物尚未交付债权人，此时，债权人享有的仅是债权性质的权利，并未享有物权，故其有权请求债务人履行以物抵债协议，但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权。如前所述，此时签订的以物抵债协议一般不存在对债务人不公的问题，故无需履行清算程序，债权人可以直接请求履行以物抵债协议。(2)如果抵债物已交付债权人的，此时，可以根据简易交付规则，直接认定债权人对抵债物享有所有权。

就新债清偿型和债务更新型以物抵债协议而言，协议有效，并且不受法律所调整，债权人可以直接请求债务人履行合同，要求债务人交付标的物或者确认标的物所有权归属于债权人。

但是，新的问题接踵而至：如果债务人未履行以物抵债协议向债权人交付标的物的，那么债权人向人民法院提起诉讼，是请求债务人交付标的物呢？还是请求债务人履行原债务给付货币呢？还是可以同时提起两项诉请，由法院择一裁判？为此，最高院又召开一次会议纪要——“以物抵债协议有效且不存在履行障碍，债权人可否要求债务人履行旧债”。

甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，由甲公司承建乙公司A工程。因乙公司未按期付款，甲公司与乙公司形成《会议纪要》，约定乙公司以其A工程的部分铺面冲抵欠付甲公司工程款1200万元，同时约定铺面暂不办理过户登记。后乙公司就18间抵款铺面与甲公司指定的第三人签订了商品房买卖合同，办理预售合同备案登记并交付使用。后甲公司以抵债商铺未办理过户登记为由，向法院提起诉讼，要求乙公司支付工程款1200万元。

首先，债务更新型以物抵债协议，原债务已经消灭，仅存续新债务，客观上不会发生以上问题。若双方已经明确在以物抵债协议中载明“本协议生效后，原债务消灭”，则毫无疑问是债务更新型以物抵债协议，而实践中更为常见的情形是协议根本未约定原债务是否消灭，此时如何认定该份以物抵债协议的具体类型呢？最高院给出的观点是：除非明确约定债务更新，否则默认为新债清偿型以物抵债协议。

债务更新型以物抵债协议中新债成立时旧债消灭，如果债务人不能履行以物抵债这一新债，也不能恢复旧债的履行，可能造成债权落空。基于债权人利益的保护，在认定债务更新型以物抵债协议上应从严把握，仅在双方明确约定旧债消灭的情况下才能适用，如约定买卖合同订立时，原借款合同作废；约定原借款合同消灭，双方之间的权利义务以买卖合同为准。

就新债清偿型以物抵债协议而言，能否由当事人自行选择履行新债或者旧债，以及选择权归属于债权人还是债务人，现行法律法规并无任何规定，最高院则给出了较为明确的审判观点：除非当事人明确约定，否则债权人或者债务人均不具有选择权，且应当优先履行新债，新债无法履行的，才可履行旧债。

我们认为，除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债与旧债在履行上有先后顺序，新债应优先于旧债履行，只有在新债不能履行，以物抵债的合同目的不能实现，或者存在其他导致以物抵债协议无效、应予撤销的情形，才能履行旧债。

（3）代物清偿和折价清偿的效力及处理

就代物清偿型和折价清偿型以物抵债协议而言，系在原债务到期后签订协议，合法有效且能按约履行而不受法律调整，标的物已经完成交付，实务处理中也不存在其他争议。

以物抵债与强制执行

1、以物抵债权利人能否排除强制执行

以物抵债通常发生在债务人资信情况恶化，难以按约履行原债务的情形，此时也正是债务人执行案件的易发时期和高发时期，所以，以物抵债协议的履行常常与执行程序的推进相互交错，甚至发生不可调和的冲突。目前，各方最为关切的一点就是，“以物抵债协议能否排除强制执行”，这一焦点法律问题自然成为了最高院法官们开会讨论的议题。需要强调的是，随着研究的深入和细化，最高院法官会就同一问题多次开会讨论并产生观点变迁，以期维持理论和实务的最佳平衡——“以物抵债权利人能否排除一般债权人的执行”。

《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》中，最高院认为：

以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。但是，以物抵债协议成立不能当然排除强制执行。如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。以物抵债协议成立后未实际受领的，不能作为对抗强制执行的正当理由。

以物抵债进行分类，将以物抵债分为已实际履行的以物抵债和未实际履行的以物抵债，对于已实际履行的以物抵债，因在申请执行人申请查封前，物权已转移至以物抵债法律关系中债权人的名下，一般不能作为被执行人财产进行查封，案外人提出执行异议具有法律依据。对于未实际受领的以物抵债，因抵债物仍属于原债务人所有，物权未发生变动，债权人依据以物抵债协议享有的仍为债权请求权，通常不能对抗人民法院依照另案债权人的申请而对抵债物实施的强制执行。

但在抵债物为不动产，债权人亦未取得该不动产物权的情况下，现行司法解释仍对债权人以其享有的债权即足以排除强制执行作出了一定的例外规定。根据《执行异议司法解释》第28条规定，未完成物权变动的以物抵债协议中的债权人是否足以对抗强制执行的标准主要有：一是在人民法院查封之前，已签订书面的以物抵债协议，该以物抵债协议合法有效；二是在人民法院查封之前，己合法占有该不动产；三是非债权人的原因，未办理过户登记。在同时满足前述条件下，方能排除强制执行。

换言之，以物抵债协议签订后，如果标的物所有权已经转移至债权人名下的，则自然可以排除强制执行；如果标的物未转移至债权人名下，通常无法排除强制执行，但存在一种例外情形，即符合《执行异议司法解释》第28条规定时，以物抵债协议债权人仍可排除强制执行。

前述观点有两处不够妥当：一是，未就以物抵债协议进行充分的类型化分析，6种不同类型的以物抵债协议或有不同的处理规则；二是，与实务稍有偏颇，当事人极易伪造以物抵债事实且法院缺乏技术手段予以查证、防范，故应倾向于更为严谨和慎重的观点。

因此，《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》中，最高院提出了更加严谨且平衡实务的观点：

履行期限尚未届满的以物抵债。一般认为，履行期限届满前达成的以物抵债，因债务人能否履行到期债务处于不确定状态，债务的具体数额亦未能确定，性质上属于担保：抵债财产已经交付或完成公示的，属于让与担保；尚未交付或尚未完成公示的，则属于买卖型担保。其性质迥异于买卖，当事人并不以取得标的物所有权为目的，也不存在以无过错买受人身份排除执行的问题。

履行期限届满后当事人达成以物抵债协议，且债权人已经取得抵债财产所有权的。此时债权人已经享有抵债财产的所有权，自然可以排除金钱债权人的执行，不存在以无过错买受人身份排除执行的必要。

能够被用于讨论能否适用《执行异议和复议规定》第28条的以物抵债，主要是指履行期限届满后当事人达成的尚未完成物权变动的以物抵债。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同判然有别；在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。

以物抵债协议一共有6种类型，其中代物清偿型和折价清偿型，原债务履行期限届满且债权人已实际取得抵债财产所有权，作为所有权人足以排除强制执行；让与担保型和新债担保型，尽管协议有效，但受到法律调整，债权人根本无法取得标的物的所有权，仅就其处置所得价款享有债权，因此，该两种类的以物抵债无法排除强制执行（前会认为让与担保中债权人实际受领标的物，可排除强制执行，但后会则认为无法排除强制执行）；新债清偿型和债务更新型，协议本身并不是“买卖合同”，无法适用《执行异议和复议规定》第28条，也就无法排除强制执行（前会认为只要新债清偿和债务更新满足《执行异议和复议规定》第28条即可排除强制执行，但后会则认为无论何种情形，均无法排除强制执行）。综上，只有代物清偿型和折价清偿型以物抵债协议可以排除强制执行，其他类型的以物抵债协议均无法排除强制执行。

最高院观点变迁的理由有以物抵债不同于买卖合同；限制隐形物权适用范围；引领预期、防范虚假诉讼；保持裁判尺度统一。个人认为，主要考量因素是第三点：

以物抵债协议仅需当事人签字即可成立，当事人极易伪造以物抵债事实。且在考察以物抵债是否损害其他当事人利益时，由于民事诉讼中法院缺乏足够的技术手段，难以判定以物抵债事实是否真实存在，从而很难防范虚假诉讼的发生。

虽然最高院已就自己的前次会议观点作出纠正，但个人认为，目前的观点仍有多处值得商榷：

其一，让与担保型和新债担保型以物抵债债权人无法排除执行，并不是因为协议性质非买卖合同，而是债权人本身就无法依据协议取得标的物所有权，则自然无权排除强制执行。

其二，虽无法排除强制执行，但让与担保债权人是否有权就标的物处置价款享有优先受偿权，以及是否需要通过诉讼程序才能取得优先受偿权，新债担保债权人能否直接或通过诉讼执行程序参与分配等，这些问题都需要最高院进一步明确。

其三，新债清偿型和债务更新型以物抵债协议，一刀切的否定债权人排除强制执行，同样不妥。比如拆迁安置房屋需要交付5年后才能办理产权登记，原所有权人在第一年以物抵债给债权人，债权人实际占有使用至今但因客观原因而无法办理权属登记，原所有权人第5年大量借债并产生执行案件，此时认为债权人无权排除执行且必须搬离，是否有违公平原则，尤其在房价增长极高的情况下。又比如，债务更新型以物抵债中，债权人旧债已经消灭，新债因无法排除执行而履行不能，债权人能否要求债务人恢复旧债的履行？如果只能主张违约责任的，则房产价值大幅贬值或增值的，则违约金额又该如何确定？所以，以物抵债相关的法官会议，估计还要讨论很多次。

2、错误以物抵债裁定的司法救济

甲公司依据生效判决，向法院申请执行乙公司财产，法院对乙公司房产进行拍卖，两次流拍后，经甲公司同意，法院作出以物抵债裁定，将乙公司房产抵给甲公司。以物抵债裁定作出后，丙认为该裁定存在错误，以其系案涉房产的真实权利人为由向法院提出书面异议，被驳回后提起执行异议之诉。

以物抵债裁定出现错误，是通过执行复议程序还是提起执行异议之诉进行救济？最高院认为：

以物抵债裁定有别于一般的执行措施，错误的以物抵债裁定，原则上应当通过执行监督程序救济，但在一定情况下也可以通过提起执行异议之诉进行救济。在通过执行异议之诉救济的情况下，应当对案外人的权利进行确认，并在判项中作出撤销以物抵债裁定中直接导致物权变动的内容。此外，通过法院内部的沟通协调，促成执行法院自行撤销以物抵债裁定。

但是，个人认为，以物抵债裁定通常发生在流拍、财产变卖而无人应买、无法拍卖或变卖等场合，与之相对的，则是执行财产顺利处置，法院作出所有权变更的执行裁定书，而不管是错误的以物抵债裁定，还是错误的拍卖（变卖）成交裁定，都是对标的物的错误处置，对于真实权利人的司法救济途径应当是相同的，没有必要单独就“错误的以物抵债裁定”进行讨论，相应的司法救济规则也应当在更为普遍的拍卖（变卖）成交裁定中进行深入讨论。

总结

其一，以物抵债协议为诺成合同，自合意达成时成立。

其二，以物抵债协议根据是否在原债务到期后签署协议、标的物是否已经转移给债权人、标的物是否与原债务相关、原债务是否已经消灭这4个特征分为代物清偿、折价清偿、新债清偿、债务更新、让与担保、新债担保这6种类型。在分析各种法律问题时，应全面的就前述6种情形做类型化分析。

其三，代物清偿、折价清偿型以物抵债协议，有效且应当按约履行；新债清偿、债务更新型以物抵债协议有效，债权人可直接请求债务人履行合同，要求交付标的物或者确认所有权；让与担保型以物抵债协议，协议有效，但受到法律调整，不能直接履行协议以取得标的物所有权，只能在处置标的物后，就所得价款在欠付款项范围内优先受偿；新债担保型以物抵债协议，协议有效，但受到法律调整，不能直接履行协议以取得标的物所有权，只能在处置标的物后，就所得价款在欠付款项范围内受偿，该等受偿并不具有优先性。

其四，除非当事人明确约定为债务更新，否则以物抵债协议应认定为新债清偿型。除非当事人明确约定，否则债权人或者债务人均不具有选择权，且应当优先履行新债，新债无法履行时，才可履行旧债。

其五，在以物抵债和强制执行冲突时，只有代物清偿型和折价清偿型以物抵债协议可以排除强制执行，其他类型的以物抵债协议均无法排除强制执行。

其六，以物抵债裁定有别于一般的执行措施，错误的以物抵债裁定，原则上应当通过执行监督程序救济，但在一定情况下也可以通过提起执行异议之诉进行救济。