作者：许浩
来源：《法律适用》2019年第1期
“盗窃与诈骗交织类犯罪”的定性问题一直以来就是司法实践中的一大难点。此类案件中，行为人的侵财行为往往既包含不为人知的秘密行为，又包含诈骗性质的行为，且随着社会、科技的发展，行为人的犯罪手段往往也不断推陈出新，有的渗入互联网和移动支付等领域，更是使得案件的定性平添争议，如“偷换商家收款二维码案”究竟是构成盗窃罪还是诈骗罪，至今仍是个颇有争议的问题。厘清盗窃罪与诈骗罪的界限，对于此类犯罪的正确定性具有重要意义。
一般而言，对盗窃与诈骗交织类犯罪定性分析的思路都是从解析诈骗罪的基本构造开始的。诈骗罪基本构造的一般表现如下：行为人虚构事实、隐瞒真相欺骗他人→他人因受骗而产生认识错误→他人基于认识错误而对财物作出处分行为→行为人取得他人处分之财物→他人因此遭受财产损失。符合该基本构造的行为，一般认定构成诈骗罪；而不符合该基本构造的行为，一般将其归入盗窃罪的范畴。在盗窃与诈骗犯罪的界分中，最主要的争议往往聚集在被害人是否具有处分财物的行为上，而这往往又涉及到处分行为和处分意思的把握等问题。
一、处分行为的界定
盗窃与诈骗交织类犯罪中，如被害人有对财物实施处分行为，则对行为人往往可认定为诈骗罪；如果被害人并不存在处分财物的行为，则对行为人往往可认定为盗窃罪。因此，在此类案件的定性中，认定被害人是否具有处分财物的行为就显得至关重要。要判断被害人是否具有处分行为，首先需要明确的是什么样的行为属于处分行为，是被害人必须以转移财物所有权的意思作出的行为才属于处分行为，还是只要被害人以转移财物占有的意思作出的行为即属于处分行为，抑或是被害人只要有意识地转移财物的持有即可认定为处分行为，甚至是被害人自己也没有意识到的转移财物给他人的客观行为亦可认定为处分行为？
(一)处分意思必要说与处分意思不要说
处分意思必要说的观点是，处分行为以主观上存在处分意思为必要，只有在处分意思支配下对财物作出的处分行为才是处分行为，无意识的纯粹客观地转移财物占有的动作不能成为处分行为。
处分意思不要说的观点则是，只要被害人在客观上具有转移财物占有的行为即可认定处分行为，而不以被害人主观上有处分财物的意思为必要。
两种不同的学说对于有关案件的定性会造成截然不同的结果，下面结合案例具体分析。
〔案例1〕孙某通过互联网搜索查到一个订购机票的电话号码，致电该号码订购机票，实际上该电话号码是“钓鱼网站”设置的圈套，接通电话后，对方要求孙某将958元机票款转至某账户。孙某这边已经提示扣款成功，但对方却称钱未到账，其后虚构要通过ATM机“联网操作”使付款生效。其后，孙某按照对方的引导，以在ATM机上输入激活码、验证码等名义，输入相应数字(实际上数字输入到了转账数额栏内)，导致共计被转走钱款32万余元。
持处分意思不要说之立场，该案中被害人受骗后具有处分财物的行为，故被告人构成诈骗罪。而持处分意思必要说之立场，该案中被害人受骗后仅针对最初购买机票的958元具有处分行为，对于其后的32万余元皆不存在处分行为，被告人诈骗数额为958元，对于其后的32万余元属于间接正犯的盗窃行为，故被告人构成盗窃罪。
处分意思不要说的产生有其特殊的背景，但其并不契合理论逻辑。理论上，处分行为应主客观相统一，即由客观处分行为和主观处分意思共同构成，两者缺一不可，没有处分意思纯粹转移财物占有的动作不能称为处分行为。因此，在我国刑法理论界，处分意思必要说才是主流学说。笔者认为，司法实践中，应当秉持处分意思必要说的立场，上述案例中被告人的行为应当认定为盗窃罪。
(二)关于处分行为内涵的学说及评析
1.所有权转移说
该说认为，诈骗罪中的处分行为，应当是转移财物所有权的处分行为。如在一起案件中，被告人以借打手机为幌子，乘被害人不备迅速逃走，从而非法占有被害人的手机。公诉机关对被告人以诈骗罪提起公诉。法院经审理认为，被害人受骗借手机给被告人，只是一种暂借，并没有将手机送给被告人的处分意思和行为，被告人非法占有手机的关键是乘被害人不备的秘密窃取行为，据此，认定被告人的行为构成盗窃罪。[1]笔者认为，该案以盗窃罪定性是正确的，但从案件裁判理由来看，该份判决不免让人作出系持所有权转移说之立场的判断。
笔者认为，用所有权转移说界定处分行为，在诈骗罪的认定中并不合适，这将极大的压缩诈骗罪成立的空间，并会给有些案件的定性造成困惑。下面我们结合具体案例进行分析。
〔案例2〕甲因为缺钱，产生了骗取邻居乙的摩托车卖掉的念头。甲以外出办事需借用乙的摩托车为由，骗取乙的摩托车后销赃，得款5, 000元挥霍殆尽。后在乙向甲要求归还摩托车时，甲承认了将摩托车卖掉，所得款项挥霍殆尽的事实。
如根据所有权转移说，本案中乙就不存在转移摩托车所有权的处分行为，甲的行为就不能构成诈骗罪。同时，甲的行为也难以认定盗窃罪，因为盗窃罪是一种秘密转移他人财物之占有的犯罪，而本案中摩托车的转移占有并不是甲秘密窃取的结果，甲实际上并不存在秘密窃取的行为。也有观点认为，本案成立侵占罪。笔者认为，该观点最大的问题在于对行为的评价不足，甲对乙的摩托车名为借用，实为骗取，其对摩托车的占有不能认定为合法占有，而成立侵占罪，应以合法占有财物为前提。基于所有权转移说在对本案的处理中得到的结果难以为人所接受，因此，笔者认为用所有权转移说界定诈骗罪中的处分行为并不合适。
2.持有转移说
该说认为，诈骗罪中的处分行为，只要达到转移财物持有的程度即可，即被害人受骗后自愿将财物交给行为人持有，即可构成处分行为。[2]
笔者认为，该说对诈骗罪中处分行为的界定没有综合考量导致被害人财物失控的主要原因，也与当前司法实践中的主流观点相悖，并不足取。下面举例分析。
〔案例3〕被告人王某、杨某得知被害人赵某欲兑换日元，经人介绍后达成兑换意向。赵某从银行取出日元后将装有150万日元的信封交给杨某，杨某、王某互相配合，趁赵某不备将信封调包，并将调包后的信封还给赵某，之后，借口要去银行取钱，先后逃离。
本案中，公诉机关以盗窃罪对二被告人提起公诉，二被告人及其辩护人辩称，钱款系赵某自愿交付，二人的行为应构成诈骗罪。如果按照持有转移说的观点，本案被害人受骗后即有处分行为，二被告人就应当构成诈骗罪。但问题在于，本案中造成被害人财物失控的主要原因并不是被害人转移财物持有的行为，而是二被告人秘密实施的调包行为。因此，被告人的秘密调包行为应是本案据以定罪的关键环节，法院最终正是据此对二被告人以盗窃罪定罪处罚。笔者认为，本案以盗窃罪定性是正确的。司法实践中，对于此类调包案件以盗窃罪定性也已经形成了共识。因此，持有转移说往往抓不住据以定性的关键环节，并且有悖司法实践中形成的共识，也不足取。
3.占有转移说
该说认为，诈骗罪中的处分行为，不需要达到转移财物所有权的程度，但也不能只达到转移财物持有的程度，而是要以转移财物的占有为标准。[3]该说目前在理论界和实务界均处于通说地位。
我们也赞同该说确立的处分行为认定标准，下面结合“借打手机案”展开分析。
〔案例4〕被告人刘某至某网吧内，以借手机拨打电话为名从被害人汪某处取得一部价值4, 484元iphone6 PLUS型手机，后刘某趁汪某不备逃离网吧。同日，刘某将该手机予以销赃。
〔案例5〕被告人黄某与罗某相识。罗某应黄某之邀至酒店KTV包房内唱歌。期间，黄某以手机没电为由，向罗某借手机打电话。罗某将本人一部价值2, 773元的黑色iPhone4s手机交给黄某，黄某持该手机走出包房并离开酒店。罗某见黄某长久未回到包房，与黄某电话联系，黄某编造理由搪塞并拒绝归还手机。后黄某将罗某的iPhone4s手机内信息及资料清空后自己使用。
上述案例4中，法院对被告人刘某的行为以盗窃定性，而上述案例5中，法院对被告人黄某的行为则以诈骗定性。两者之间究竟有何不同呢？笔者认为，两个案例中造成被害人对财物失控的因素不同。两个案例中虽然都有被告人以借打手机为名取得被害人手机的事实，但在案例4中，被告人刘某取得被害人汪某的手机后，根据社会一般观念，该手机仍在被害人汪某的支配和控制之下，刘某只是临时持有，真正使该手机脱离被害人汪某控制的是刘某乘汪某不备逃离网吧的行为，该行为具有秘密窃取的性质，故对被告人刘某认定为盗窃罪是正确的。而在案例5中，被告人黄某取得被害人罗某的手机后，走出了KTV包房，并走出了酒店，此时，被害人罗某对手机已然失去控制。被害人罗某对黄某拿着其手机离开的行为并未阻止，可以说，被害人罗某对手机的失控在其认识及许可范围内，罗某系受到黄某的欺骗，而将手机交给黄某支配和控制，被告人黄某的行为应以诈骗定性。换言之，案例4中的被害人汪某受骗后并没有转移财物占有的处分行为，作为涉案财物手机的转移占有是被告人刘某秘密窃取的结果，故刘某的行为构成盗窃罪。而案例5中的被害人罗某受骗后则有转移财物占有的处分行为，故该案例中被告人黄某的行为应以诈骗定性。
二、处分意思的把握
关于处分意思的争论主要集中在对处分意思内容的理解和把握上，即财物的处分者对财物的种类、数量、重量、价格等应该达到怎样的认识程度。对处分意思内容的不同理解，对于罪与非罪、此罪与彼罪的认定影响重大。下面结合案例具体分析。
〔案例6〕甲逛商场时，将价值99元的台式电扇从包装盒里取出，装入价值5,999元的平板电脑，然后拿着装有平板电脑的电扇包装盒付款，店员仅收取电扇的货款99元。
〔案例7〕乙逛商场时，将两台每台价值5,999元的平板电脑塞入一个包装盒，然后拿着装有两台平板电脑的包装盒付款，店员仅收取了一台平板电脑的货款5,999元。
〔案例8〕任某租用两辆外观相同重量不同的车，从粮站拉粮销售，在计量车重时用重车过磅，拉粮时用轻车拉粮，以此多拉出粮食4万余斤，销售后得赃款3万余元。
〔案例9〕丙在商场将价格500元的衣服与价格5,000元的衣服的价签调换，将5,000元的衣服拿到收银台，收银员以为是500元的衣服，收取500元，将衣服交付给丙。
以上4个案例中，因行为人虚构事实的行为，财物的处分者都陷入了不同的认识错误，案例6中处分者对财物的种类产生认识错误，案例7中处分者对财物数量产生认识错误，案例8中处分者对财物重量产生认识错误，案例9中处分者则对财物价格产生认识错误。那么，上述案例中，处分者是否对财物具有处分意思呢？如果有处分意思，那么就应肯定存在处分行为，行为人的行为就构成诈骗罪；如果没有处分意思，那么就不存在处分行为，行为人的行为就不能构成诈骗罪。
(一)认识错误与处分意思
有观点认为，认识错误与处分意思是两个不同层面的问题，不存在必然联系。对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误并不影响处分者的处分意思，即只要财物的处分者认识到自己是把财物转移给对方占有，而作此决定的，就应该认为具备了处分意思。该观点理论上称为缓和的处分意思说。[4]
也有观点认为，处分意思与认识状态是紧密联系的，只有处分者对财物的种类、数量、重量、价格等有完全认识，才可认定其存在处分意思。该观点理论上则称为严格的处分意思说。[5]
当然，在这两种观点和学说之间还存在多种其他的不同观点和学说，我们可以将其统称为折中说。其中，有的观点认为，处分意思的成立要求对财物的种类、数量、重量有完全认识，但对财物的价格则不需要有完全认识；有的观点认为，处分意思的成立要求对财物的种类有完全认识，但对财物的数量、重量、价格则不需要有完全认识，等等。[6]
立足于不同的观点和立场，对上述4个案例的性质可能都会产生不同的判断。比如，站在缓和的处分意思说立场上，上述4个案例中的处分者均具有处分意思，行为人均可构成诈骗罪；而站在严格的处分意思说立场上，上述4个案例中的处分者对处分财物并没有完全的认识，故不存在处分意思，故4个案例中行为人均不构成诈骗罪。
(二)笔者的倾向性观点
笔者的倾向性观点是缓和的处分意思说，即对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误不影响处分意思的成立。笔者认为，如果对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误可以否定处分意思，那么就会造成令人比较难以接受的结果，举例如下。
〔案例10〕乙在国外的亲戚回国时送给乙一颗价值60万元的钻石，乙的一个朋友甲对珠宝比较内行，乙于是就让甲帮忙鉴定一下这钻石是真是假，甲明知钻石是真的，却告诉乙这是假货，还与鉴定机构串通做出一个系水晶制品的假鉴定，乙很失望，此时，甲提出自己喜欢收藏水晶，愿以1万元的价格买下，乙遂以该价格将钻石卖给了甲。
该案例中，乙受骗后对财物的种类以及价值均产生了认识错误，但如果据此否定乙对该钴石存在处分意思，那么该案中甲的行为就不能以诈骗罪认定，这样的结论显然令人难以接受。
三、行为的双重性质及案件的定性
持缓和的处分意思说立场，上文的案例6、案例7、案例8、案例9中，行为人均可构成诈骗罪。但对该4个案例中的行为人是否最终应以诈骗罪定罪处罚呢？笔者认为不然，还应考虑行为人的行为所具有的双重性质，该4个案例中，不管是案例6中调换包装中物品的行为，还是案例7在包装盒中加塞照相机的行为，以及案例8调换车辆拉货的行为，甚至案例9中调换西服价签的行为，都既属于虚构事实的行为，又属于秘密进行的行为，而且这些案例中行为人侵犯他人财物的关键环节正在于这具有双重性质的行为环节。如何评价此类行为呢？笔者认为，此类行为系以秘密手段虚构事实，辅以欺骗环节非法获取他人财物，可谓骗中有盗、亦骗亦盗，既符合诈骗罪的犯罪构成，也符合盗窃罪的犯罪构成。在法律适用上，应属于盗窃罪与诈骗罪的法条的交叉竞合，应从一重罪论处。与诈骗罪比较，盗窃罪属于重罪，故对此类行为一般应以盗窃罪论处。据此，笔者认为，对上文的案例6、案例7、案例8、案例9中的行为人以盗窃罪定罪处罚较为妥当。
四、对“偷换商家收款二维码案”的定性分析
“偷换商家收款二维码案”是新型支付方式下产生的一类案件，全国范围内已发生多起，对于此类案件究竟是构成盗窃罪还是诈骗罪，争议较大。
此类案件复杂之处在于涉及行为人、顾客和商家三方关系。目前，较容易达成一致的观点是此类案件中的被害人应是商家。至于案件的定性，观点和理由各异。
有观点认为，此类案件应定性为盗窃罪。但在阐述理由方面却各有差别。第一种论述理由是行为人属于盗窃罪的间接正犯，顾客系被行为人利用的犯罪工具，行为人通过利用顾客窃取了商家的财物。[7]第二种论述理由是行为人秘密调换二维码是关键行为，相当于偷换商家收银箱。行为人没有虚构事实、隐瞒真相，其与商家和顾客都没有接触和联络，商家和顾客没有受骗。商家是因为没有发现二维码被调包，才指示顾客扫码付款，并非自愿向行为人的二维码交付财物。因此，行为人的行为应认定盗窃罪。[8]
也有观点认为，此类案件应定性为诈骗罪。第一种论述理由是行为人的行为属于三角诈骗，其通过偷换二维码的手段虚构事实，既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入认识错误，以为该二维码就是商家的收款二维码，顾客据此作出处分财物的行为，商家因此遭受财物损失。[9]第二种论述理由是行为人的行为属于一般诈骗，其通过偷换二维码的手段虚构事实，既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入认识错误，以为该二维码就是商家的收款二维码，商家据此作出了处分其对顾客所享有的债权的行为，即指示顾客扫二维码付款，并因此遭受了财产损失，故行为人的行为应构成诈骗罪。[10]
暂且不论上述观点谁是谁非，但就支撑上述观点的理由论述来说，笔者认为，都不具有很强的说服力。
针对应定盗窃罪观点的第一种理由，即行为人属于盗窃罪的间接正犯的理由，我们需要明确的是，盗窃罪的间接正犯中被利用作为盗窃工具者，应是将被害人的财物转移占有行为的直接实行者，但此类案件中的顾客并没有对商家的财物实施转移占有的行为，因为商家自始至终根本就没有占有过该笔钱款，当然也就不存在顾客转移商家占有的钱款的问题。
针对应定盗窃罪观点的第二种理由，其否定商家和顾客受骗，实在令人难以接受，笔者认为，行为人秘密调换收款二维码本身就是一种虚构事实的行为，商家和顾客因此都陷入认识错误，误认为该二维码就是商家的收款二维码，商家和顾客实际上都已经受骗。行为人和商家以及顾客都没有任何联络，这也并不能成为否定商家和顾客受骗的理由，例如，行为人设置一个假的募捐网站，用“钓鱼”方式骗取他人捐款，行为人与被害人之间也完全可以没有任何联络，但似乎很难说这些网上捐款者没有受骗。至于说商家主观上并非自愿向行为人交付财物，而是没有认识到二维码被调包，这其实不就是诈骗犯罪中的对象认识错误吗？比如，甲公司欠乙公司货款，乙公司派人去催收货款，丙借机与该人喝酒，把其灌醉，然后自己冒充乙公司人员向甲收取货款后挥霍一空。此种情况下，我们是否能说甲公司主观上并非自愿向丙交付财物，而是没有认识到丙冒充乙公司人员，所以甲公司没有受骗呢？这显然是难以令人接受的。此外，该理由最大的问题还是在于行为人盗窃的究竟是谁的财物？根据该理由，商家是受害者，行为人盗窃的应当是商家的财物。但盗窃从本质上是一种将被害人占有的财物转移占有的行为，商家在此类案件中对于钱款自始至终不曾占有，所以也不存在被转移占有的可能。这个问题实际上是持盗窃罪观点者绕不开的一个关键问题。
针对应认定系三角诈骗的理由，笔者认为，三角诈骗也有其构成特征，三角诈骗中的受骗者和财物的处分者应是同一的，典型的三角诈骗就是诉讼诈骗，原告是行为人，受骗者和财物的处分者均是法院，被害人就是被告。但在“偷换商家收款二维码案”中，顾客虽然受骗，但其并不具有处分作为被害人的商家的财物的权限，其交付钱款的行为只是向商家履行债务的行为，不能视为诈骗罪中的处分财物行为。此类案件也不能以三角诈骗认定。
针对应认定一般诈骗的理由，笔者认为，该理由系持处分意思不要说之立场而作出，商家因受骗而陷入认识错误，将行为人的收款二维码当成自己的收款二维码后，指示顾客扫码付款的行为，主观上是为了实现自己的债权，并没有将自己享有的对顾客的债权转移给行为人的处分意思。上文中，笔者已经有过分析和结论，处分意思不要说并不符合理论逻辑，司法实践中，应当坚持处分意思必要说。因此，在被害人不存在处分意思的情况下，应当认为其没有处分行为，进而否定诈骗罪的成立。
对于“偷换商家收款二维码案”，笔者的倾向性观点是应以盗窃罪定罪处罚。因为行为人获取财物的关键在于秘密调换商家收款二维码的行为，该行为可视为一种盗窃行为，盗窃的对象是商家对顾客享有的债权，其秘密窃取债权后通过顾客的支付行为实现了债权。
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