未遂行为应视为“多次”中的一次

最高人民检察院法律政策研究室关于《关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用请示》的答复意见

你院《关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用请示》收悉，经研究，电话答复如下：

多次盗窃中“次”的判断，可以参照2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中多次抢劫的规定认定。但多次盗窃与多次抢劫必定有所不同，实践中应结合具体案件的具体情况，从主观方面考量行为人是基于一个盗窃的故意，还是多个盗窃的故意；同时，更需要结合客观方面的行为方式，实施行为的条件，以及行为所造成的后果等来综合判断。 

最高人民检察院法律政策研究室

2016年3月

《刑事审判参考》总第112集第1226号指导案例：我们认为，对于多次抢劫预备行为，由于行为人尚未着手实施犯罪，惯犯特征并不明显，况且“多次抢劫”的起点刑为十年有期徒刑以上的重刑，故不宜将社会危害性并不十分严重的多次抢劫预备行为纳入其中。

根据《刑事审判参考》总第112集第1226号指导案例的指导精神，抢劫预备行为不累计到“次”数中，也就意味着抢劫已经着手的“未遂”行为是可以累计到“次”数中的。

未遂行为应视为“多次”中的一次

作者：田恬（西南政法大学法学院），载《检察日报》

本文观点：从法益保护的立场出发，由于未遂行为对“多次”行为整体的法益侵害程度具有实质的加功作用，理应作为“一次”行为予以累计。从主观危险性的角度来看，未遂行为同样能够体现行为人实施违法行为的习性，理应纳入“多次”的累计予以从严惩治。从违法行为的实际侦办层面分析，倘若未遂行为一律不能计入次数，将会造成诸多不合理现象。

遵循有效社会治理、严密刑事法网的理念，当前刑事立法呈现出行政违法行为犯罪化的趋势。特别是劳动教养废除后，为弥补对劳动教养行为给予治安处罚产生的制裁力度不足、效果不好的问题，刑法降低一些罪名的入罪门槛，将之前作为劳动教养或者治安管理处罚的对象予以犯罪化。其表现之一就是增设“多次”型入罪规定，例如刑法修正案（九）增设的“多次抢夺”规定。实践中，有关“多次”的构成条件不无争议，对“多次”中是否包含未遂行为的问题讨论较为激烈。

结合“多次”规定设立的规范目的与未遂行为的处罚根据，笔者认为，未遂行为不仅扩大了“多次”行为整体的违法性程度，而且能够反映行为人实施违法行为的惯常性，因而未遂行为理应予以累计。具体理由如下：

第一，从法益保护的立场出发，由于未遂行为对“多次”行为整体的法益侵害程度具有实质的加功作用，理应作为“一次”行为予以累计。从法理层面来讲，随着处罚早期化的合理性日渐处于优势地位，未遂行为的处罚日益受到重视。我国刑法第23条对未遂犯采用得减主义的立场表明，未遂行为“可以”而非“应当”从轻或者减轻处罚。申言之，未遂行为招致的法益侵害高或然性危险不但可以予以处罚，而且当未遂行为可能招致重大法益侵害危险之时，裁判者可以对未遂行为不予从宽裁量。因此，从法益保护必要性优先的见地来看，未遂行为造成的法益侵害（危险）与既遂行为造成的法益侵害（实害）同样具有可罚性，作为“一次”行为的正当性自不待言。

第二，从主观危险性的角度来看，未遂行为同样能够体现行为人实施违法行为的习性，理应纳入“多次”的累计予以从严惩治。与常态的犯罪化根据相比，作为入罪条件的“多次”规定呈现非常态化的特点，即处罚根据兼具主观危险性与客观危害性的考量，其中主观危险性因素占据主导地位。承载于行为人反复实施同种违法行为映射的规范性意识否定态度，主观人身危险性不仅可以通过既遂行为得以显现，未遂行为同样可以作为其载体。未遂行为通过实行行为将犯罪意思表现于外部，虽然缘于意志以外的因素使得危害结果未得逞，但是其主观恶性与既遂行为没有质的差异。也就是说，未遂行为所映射的规范性意识否定性态度与既遂行为无异，能够体现行为人较为顽固地实施违法犯罪行为的意志。基于犯罪预防之目的，有必要把未遂行为和既遂行为同等对待，作为“一次”行为。

第三，从违法行为的实际侦办层面分析，倘若未遂行为一律不能计入“多次”，将会造成诸多不合理现象。例如，当公安机关工作人员发现行为人正在实施违法行为时，要想将其治罪，则需要等待行为人实施违法行为既遂之后再行将其抓获。显然，这种要求在实践中行不通。再如，在规范思维层面，“多次”这一入罪标准的设立是为满足调整复杂社会关系的现实需要，从而突破唯数额论、唯结果论之藩篱，填补处罚空白。根据司法权威观点，单次行为的数额、结果并非构成入罪型多次犯的必要条件。如果因为未遂行为造成的财产损失或者秩序危害较小而排除其次数累计，则会产生一方面不要求单次行为数额或者结果，另一方面却基于单次行为数额或者结果较小不予累计次数的悖论，有违罪刑法定原则之嫌。由此，主张未遂行为不能计入“多次”的见解不仅实际施行存在障碍，而且在法理上亦难以成立。

实践中，具有代表性的反对观点认为，未遂行为通常不能作为“多次”中的“次”。主张这一观点的理由之一在于，能够作为“多次”中的“次”的未遂行为需以满足未遂犯成立条件为必要内容，而未遂的违法行为通常无法达到情节严重的标准。最高司法机关为限制未遂犯的成立范围，出台相关司法解释细化未遂行为入罪的条件，例如2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，具备“以数额巨大的财物为目标”“以珍贵文物为盗窃目标”等体现情节严重的要素是处罚盗窃罪未遂犯的前提。倘若单次行为未遂，且不具备这些情节严重的要素时，则不能作为多次盗窃中的一次。

笔者认为，这一理由混淆了盗窃罪的未遂犯成立与多次盗窃中单次违法行为可否处于未遂形态之间的关系。因为，一方面，“以数额巨大的财物为目标”“以珍贵文物为盗窃目标”等盗窃罪未遂犯的成立条件与“多次盗窃”这一行为类型不具有兼容性。“多次”这一入罪行为类型只有构成与不构成之分，“多次”整体不存在未完成形态，亦无“多次”以数额巨大、珍贵文物等为犯罪目标从而成立盗窃罪未遂的场合。另一方面，“多次”中的单次行为也无需达到以数额巨大、珍贵文物为犯罪目标等条件。“两高”在此设立未遂犯的成立条件是为框定盗窃罪未遂犯的处罚范围，划定作为行政违法行为的盗窃行为和作为盗窃罪未遂犯的盗窃行为之界限。然而，按照学界与实务界的通说观点，作为入罪型的“多次”规定以行为次数作为入罪之根据，每次行为无需达到构成犯罪的危害程度。因此，未遂行为纳入次数累计不以符合未遂行为入罪的标准作为必要条件。

诚然，倘若未遂行为一律纳入行为次数的累计恐有刑事处罚范围极度膨胀之嫌。对“多次”行为造成财产损失极小或者扰乱社会秩序的程度轻微的案件一律予以犯罪化，会模糊行政违法与犯罪的边界。实际上，将未遂行为纳入次数累计不代表“多次”行为一律作为犯罪处理。“多次”中包含未遂行为的案件是否入罪不能采用“一刀切”的司法模式，从立法意图上看，立法者期望通过降低“多次”行为的犯罪门槛，严惩具有实施某些类型违法行为惯常性的行为人，解决“抓了放、放了抓”的治理困境。我国刑法坚守的行为刑法基本立场决定了行为次数彰显的行为人人身危险性并非处罚的唯一根据，“多次”行为所造成的客观危害仍应在罪与非罪的裁量中处于基础性地位。综合案件的情节因素，倘若未遂形态或者其他表现客观危害轻微的情节因素使全案的整体情节达至刑法总则第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大”程度，可将“多次”行为予以出罪处理。