偿试解读《城乡规划法》第六十四条的法律责任的内涵和适用

2010-12-14

 

偿试解读《城乡规划法》第六十四条的法律责任的内涵和适用

                  

（寻法求源）

 

为充分、合理协调城乡空间布局，加强城乡规划管理，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，全国人大通过总结《城市规划法》及《村庄和集镇规划建设管理条例》实施以来的经验，制订了《中华人民共和国城乡规划法》（下简称《城乡规划法》）。《城乡规划法》第六十四条规定了对违反建设工程许可证的建设行为应承担的法律责任；浙江省人大结合浙江省实际，制订了《浙江省城乡规划条例》（下简称《条例》），《条例》第五十九条对《城乡规划法》第六十四条规定的法律责任进行了解释性的规定。如何理解和适用《城乡规划法》第六十四条规定，对行政执法实践具有非常重要的意义。

 一、立法例

1、《城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

2、《条例》第五十九条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

　　有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：

　　（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；

　　（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；

　　（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；

　　（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；

　　（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。

　　前款第一项和第二项规定的合理误差范围的标准由省人民政府城乡规划主管部门制定。

　　本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。

二、法条内涵

通过对法律条文的研读，笔者认为，《城乡规划法》第六十四条规定的内容有以下几层涵义：

（一）、法律责任的承担者，明确是违反建设工程规划许可证制度进行建设的行为的单位或者个人

从中文的语言成份分析，该法条规定的“主语”是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”；根据法条上下文对照，《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。” 要申请办理建设工程规划许可证的责任主体是建设单位或者个人；从法条规定的责任承担方式分析，停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或非法收入、罚款都是对违法行为人的承担责任方式的规定。

当违法行为人与建筑物所有人、管理人、使用人不一致，责任主体应是违法行为人；在行为人的行为依法归属于所有者、管理者承担时，如所有者、管理者雇请、同意行为人实施或约定实施后违法建筑物、构筑物归所有人、管理人的，应以所有者、管理者为责任者。《条例》第67条就对违法行为人的确认作出了具体规定。

（二）、该法条规定了三种情形的法律责任：

第一种情形是正在进行的违法建设的法律责任。对正在进行“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的”（俗称“未批先建”或“未按规定建设”）的行为，城乡规划主管部门应当“责令停止建设”。如已建设完毕，“责令停止建设”就没有必要了。因此，这是规定城乡规划主管部门进行现场处置规定要求。“责令停止建设”，可以使违法建设处于停滞状态，避免违法者损失扩大，执法成本的增加和执法难度的加大。

第二种情形是情节较轻的违法建设的法律责任。情节较轻的标准是“可尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”。从可采取改正措施的要求来看，可以是正在建设的违法行为，也可以是已建设完工的违法建筑。通过改正，可以达到消除违法行为造成的后果。这类违法建设行为在改正后，违法行为人应没有非法利益可得。法律规定当事人“限期改正”后，处以建设工程造价的5-10%的罚款。

第三种情形是违法情节严重的违法建设的法律责任。情节严重的标准是“无法采取改正措施消除影响的”。无法改正，一般是在于已经完成的违法建设，但也可能存在尚未完成的违法建设，如高层建筑中底层违法而工程已建至高层。法律责任规定为“限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” 因无法采取改正措施，违法行为产生的后果无法清除或消除产生重大损失，因而《条例》对罚款的规定作出了“并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”强制性适用。

（三）、法条中相关内容的理解：

1、建设工程规划许可证所包含的法律属性

根据《城乡规划法》规定的内容，建设工程规划许可证是建设单位或者个人进行建设的必需具备的法定凭证。取得该证的条件有二个：一是符合规划要求。《城乡规划法》规定的规划种类有全国城镇体系规划，省域城镇体系规划和城市总体规划、镇总体规划，控制性详细规划（修建性详细规划）。前者是后者必须遵循的依据，后者必须符合前者的要求。控制性详细规划是是否可以核发建设工程规划许可证的依据。二是已经完成了相应的审批手续、具备相应的必须资料。《城乡规划法》规定取得建设工程规划许可证，必须办理相应的申请、审批手续，如在出让土地上进行建设，取得土地的建设单位要持项目批准、核准、备案文件和出让合同，申请建设用地规划许可证，然后提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，必要时还要提供修建性详细规划，城乡规划主管部门经审查后才能核发建设工程规划许可证。可见，建设工程规划许可证是城乡规划主管部门掌握城乡规划具体落实实施的一个重要文件凭证，也是建设单位或者个人据进行建设的唯一法定凭证。没有取得建设工程规划许可证进行建设，不按照建设工程规划许可证进行建设，不仅建设单位或者个人的建设行为不具有合法性，更严重的后果是规划行政主管部门对规划实施失去控制，最终导致建设的无序、规划成为一纸空文。因此，执法实践中，笔者认为，认定违法建设行为，不能仅仅只看违法建设行为的表面，而是要看到违法建设行为产生的严重后果。

2、责令停止建设

“责令停止建设”是指行政机关以行政权力强行让正在进行建设的行为予以停顿的约束行政措施。违法建设行为是一个过程，时间过得越长，违法后果越严重。在发现违法建设时，让违法建设者及时停止建设，不仅有益于执法效果，更重要的是减少了资源的浪费，有利于社会和谐。

“责令停止建设”是行政机关在查获建设单位或者个人可能存在未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证建设时，必须采取的一种措施。这种措施不要求查清当事人确实存在违法建设行为，只要当事人可能存在就可以采取，如建设行为人称已取得建设工程规划许可证，但拒不提供；“责令停止建设”必须达到不扩大违法建设后果为目的，违法建设部位与合法建设部位可以分开施工的，应当责令违法建设部位停止建设，无法分开施工的，应当责令整体工程停止施工。为后续的查处需要，在责令停止建设同时，根据当事人违法建设的具体情况，可以在文书要求当事人在一定期限内或提供审批手续、或向相关机关申请审批、或等待处理。

3、尚可采取改正措施消除对规划实施的影响

实践中，有这样的情况：违法建设行为发生并实施终了后，因违法建筑物不违背详细规划或详细规划进行细微调整后，违法建筑物、构筑物就不会违背详细规划。因而，有的观点认为，该法条规定“尚可采取措施消除对规划实施的影响的”情形包括了以上的两种情况。笔者认为这种观点是不正确的，理由有三：一是该法条规定的责任主体是违法建设行为人，不是城乡规划行政主管部门，负责采取改正措施的也应是违法建设行为人；二是对详细规划进行调整，《城乡规划法》第四十八条规定，要经过论证、征求地段内利害关系人意见、专题报告，获准同意修改后，才可修改；修改后还要按原审批程序报批；三是建设工程规划许可证核发后需要变更，应按《城乡规划法》第四十三条的要求进行，应是建设单位提出申请，且应符合控制性详细规划，变更后的内容应通报同级土地主管部门并公示。对不违反规划实施违法建筑物进行事后规划确认，《城乡规划法》并未作出授权行政机关权力的规定，规划行政主管部门的事后规划确认无论是属于行政许可的事后追认或是行政确认，都无法律依据。

“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的具体情形或判断标准法律、法规、规章未作具体规定。但从城乡规划法规定的精神分析，笔者认为可从以下几方面进行理解：

（1）.改正措施应是违法建设的单位或者个人执行的。六十四条规定的法律责任是违法建设者的法律责任，后文的限期改正也是行政主管机关对当事人强制性约束要求。

（2）.改正措施应是不影响总体的执行而进行局部或部分的改造。改正，是指对错了的进行修正，但大体还是正确的情形。结合执法实际，笔者认为大致有这样几种情况：未取得建设工程规划许可证在规划区域内进行建设，查获时只建基础部分或墙体建造较低，当事人可以通过补充申请取得建设工程规划许可证，然后根据许可证的条件进行修正，达到符合规划要求的；未按照建设工程规划许可证建设，正在超宽建基础、挑阳台，正在楼顶超建、搭建简易房（棚）等；改变外立面颜色，与控制性详细规划、（街景）修建性详细规划不协调的；房屋装修过程改变外立面，如开门窗。

（3）改正措施应是违法建设的单位或者个人可以做到的。

4、无法采取改正措施的

《条例》第五十九条第二款例举了应当认定无法采取改正措施的五种情形。按照这个法规规定的内容规定，可以归纳出以下原则：一是严重违反规划许可条件。建筑面积超出合理误差、建筑高度超出合理误差。未按建设工程设计方案施工建设的也可认定无法取改正措施的情形。建设工程设计方案是核发建设工程规划许可证的前提，未按建设工程设计方案进行施工，实质上就是违反规划许可条件。二是侵占公共设施、公共场所进行建设。如城市道路（包括里弄）、消防通道、广场、公共绿地、城市内河河道等属于公共设施、公共场所，被侵占建设的。三是恶意进行违法建设。在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。

5、没收实物或者违法收入

因违法建设而应承担的“没收实物或者违法收入”法律责任，不能超越违法行为造成后果之外的范围进行追究违法行为人。因此实物应是指违法建设行为的结果，即违法建设的建筑物、构筑物，没收实物是指没收违法建设的建筑物、构筑物；其范围不仅限于违法建设部分，还可以包括整个建筑物、构筑物，如侵占公共设施、公共场所进行建设的，就要没收整个建筑、构筑物。

违法收入的适用，《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款已有规定。

没收实物、没收违法收入的适用条件，笔者认为，没收实物适用于建筑物、构筑物不宜继续给违法行为人使用或由违法建设人使用会造成社会不良后果的，如侵占公共设施、公共场所进行建设的，而没收违法收入适用于建筑物、构筑物继续给违法行为人使用不会造成社会不良后果的。

6、建设工程造价

法条规定处以罚款是要通过计算的，按“建设工程造价”一定的百分比，《省条例》规定建设工程为“单项工程”或“单体建筑物”。对“建设工程”不应理解为违法建设那部分建筑物、构筑物，也不应理解为按建设工程造价一定比例处以罚款即指“单项工程”或“单体建筑物”都是违法的。建设工程造价只是计算罚款的基数。

二、法律责任种类的性质分析

有的观点认为，法条中规定的“责令停止建设”、“限期改正”、“限期拆除”、“没收实物或违法收入”、“罚款”都是行政处罚。

众所周知，法律责任包括民事责任，行政责任，刑事责任。而其中行政责任包括行政处分、行政处罚及为实施行政处分、行政处罚所必须采取的措施。凡在法律责任章节中规定的责任简单理解成行政处罚是不正确的。笔者认为，除了“没收实物或违法收入”、“罚款”外是行政处罚的种类外，其他的是行政措施。理由如下:

1、“责令停止建设”是让违法建设行为停滞于查获时的状态，还有后步的是否可以采取改正措施或应限期拆除的具体处理，是一种行政管理过程中的一种手段，其性质应是一种行政措施。如认定“责令停止建设”是一种行政处罚，按《行政处罚法》第三条第二款的规定，需要走立案、调查、呈批、告知、送达处罚决定等程序，违法建设行为已经完成，再“责令停止建设”已没有意义；同时，“责令停止建设”不是最终的处理结果，对违法建设行为还有后续的具体处罚，同一行政机关对同一违法行为作出两个处理决定（两份处罚决定）也是不严肃的。

2、“限期改正”、“限期拆除”也充分体现《行政处罚法》第二十三条的规定。《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”从该条文的立法意图来说，行政处罚不是目的，只是一种手段，其最终目的是要制止和纠正违法行为，教育违法者；停止或纠正违法行为，使其对国家和人民的利益造成的损失减少到最小的程度，其通过违法行为取得的利益归于消灭。因此，二十三条条文的含义有两层：一层是违法行为是存续的。在查处时，违法行为还存在，不停止或改正仍还继续持续下去的，有的可即时改正，如汽车超载，有的需要一定时间改正，如设备安装不符合安全要求。另一层是违法行为已实施终了，但产生了一定的违法后果，违法后果需要进行改正，如损坏城市道路，法律责任是“责令停止违法行为，限期改正，并处罚款”。“限期改正”、“限期拆除”就是将违法建设行为产生的后果予以消除，达到纠正违法建设行为的目的。

   2、行政处罚的惩罚性、制裁性的特征决定了行政处罚只能是“没收实物或违法收入”、“罚款”。

     行政处罚的主要特征是行政处罚带有惩罚性、制裁性，即对违法行为课以其所谋求利益之外的一定的人身自由罚、财产罚。“停止建设”“限期改正”、“限期拆除”的结果是将违法建筑物、构筑物处于停滞状态、归于消灭，没有惩罚性、制裁性，与民事责任的“停止侵害”、“恢复原状”性质等同。而没收实物或者违法收入、罚款是对违法建设的单位或者个人就带有相应的惩罚、制裁，是在其谋求的非法利益外课以的财产罚。

3、国务院法制办秘书处（2000）134号的复函。

2000年12月01日，国务院法制办秘书处对四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》的答复：“根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。”原《城市规划法》第四十条规定的法律责任中的“责令限期拆除”与《城市规划法》第六十四条规定的“限期拆除”性质相同。

4、《行政处罚法》规定的行政处罚种类均是具有惩罚性、制裁性的。

《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类有：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留。这些行政处罚虽是较为常见的，但也体现了行政处罚的惩罚性、制裁性。不论是告戒罚、财产罚、行为罚、资格罚，还是人身自由罚，都对违法行为产生的后果之外对违法行为人所进行的惩罚。消除或减轻违法行为造成的后果（改正、拆除行为）是不作为行政处罚种类的，《行政处罚法》第二十七条规定“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，只是依法从轻或者减轻处罚的情节。违法建设类案件中，违法建设单位或者个人拆除违法建筑物、构筑物，不具有行政处罚性质。

三、法条规定的三种违法建设情形的适用

1、填发《责令停止建设决定书》。

行政执法部门在查获当事人涉嫌“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证”进行建设时，拍摄现场照片、制作当事人笔录，填写并送达《责令停止建设决定书》。当事人能够提供充分证据或在提供相应审批手续且所建造的建筑物不违反审批手续时，撤消《责令停止建设决定书》；当事人在规定时间内，无法提供充分证据证明其建设行为是合法的，应当立案，进行调查取证，查清存在违法事实的，根据第二种或第三种情形进行处理。当事人接到《责令停止建设决定书》不停止建设的，行政执法机关应根据《城乡规划法》第六十八条之规定，报请当地县级以上人民政府责成有关部门采取查封现场的措施。

当事人如强行撕毁封条进入施工现场的，其行为性质是妨害社会管理的行为，交由公安机关按《治安管理处罚法》的规定进行治安处罚，构成犯罪的，追究刑事责任。

2、“限期改正，罚款”处罚的适用

通过立案、调查，当事人违法建设行为的违法事实查清，基本证据到位后，应进行研究行政处罚。当事人违法建设的情节较轻，而且可以改正的，限期当事人进行改正，如限期当事人向有关机关申请审批、限期当事人对违法建设部位进行改造、拆除不符合规划许可证范围部分等。同时，对当事人应课以罚款处罚，按自由裁量因素决定罚款比例。

3、“限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，罚款”的适用

同样，通过立案、调查，当事人违法建设行为的违法事实查清，基本证据到位后，应根据当事人的违法建筑物、构筑物不能采取改正措施的情况，首选适用限期拆除，能够拆除的，在限期拆除的同时决定处以罚款，按自由裁量因素决定罚款比例；不能拆除的，适用没收并处罚款，根据违法建筑物、构筑物是否可保留当事人继续使用，而决定是没收实物还是没收非法收入，同时按自由裁量因素决定罚款比例。

限期拆除不是行政处罚，因而应适用罚款的处罚种类；适用没收虽是处罚种类，按《条例》的规定，应同时并处罚款。

四、法条的适用地域范围：

建设单位或者个人进行建设必须取得建设工程规划许可证的法律条文规定，是指“在城市、城镇规划区内进行建设建设的”。因此本法条适用于城市、城镇的规划区。在农村建设，取得的是《乡村建设规划许可证》，农村违法建设适用的法律责任的条文是《城乡规划法》第六十五条。

五、罚款比例的自由裁量因素

影响行政处罚因素很多，违法事实、性质、主观（动机）、情节因素、危害后果、规模程度等。这些因素，有的决定处罚种类，如危害后果，有的决定处罚幅度，如情节。罚款比例的自由裁量因素，是在行政处罚种类确定后，对罚款比例成起作用的各种法律事实。一般而言，因素有以下几方面：一是《行政处罚法》第二十七条规定的情形；二是违法行为的性质，是未批先建还是未按规定建设；是可改正还是不可改正；三是对构成违法行为主观、客观要件有影响的因素，如主观动机是为获取非法利益还是因家庭住房确实存在困难、客观方面侵占绿地等公共设施还是在土地权属范围内、公然抢建等；四是事后表现是否已达到教育目的。已自行改正、配合行政机关查处有立功表现、隐瞒或虚构事实、提供虚假证据、阻碍执法等。五是社会危害程度。违法建设行为引起城市规划重大改变、违法行为激起了社会强烈反响、区域范围为首违法建设等。

决定罚款比例，要从同种性质的个案中比较，按违法行为构成要件分析出各案之间的社会危害程度的差距，按责罚相当的原则为主，兼顾“处罚与教育相结合”原则，公平、公正的确定。

    六、违法建筑物、构筑物不能取得合法物权

违法建筑物、构筑物，是基于违法行为产生的，而行政处罚是对违法建设行为的处罚，并不产生违法建筑物合法化的法律效果，因而不可能产生合法物权的效力。同时，按《城乡规划法》规定的法律责任，违法建设行为产生的违法建筑物、构筑物，要么改正、要么拆除、违法的建筑物、构筑物趋于消灭，不产生物权效力；没收实物，建筑物的所有权(不是物权)归国家所有，违法建设行为人不拥有所有权，也就没有物权；没收非法收入，虽将建筑物、构筑物所有权保留给当事人，但当事人取得物权还是没有合法的依据。

笔者对《城乡规划法》第六十四条的理解是粗浅的，而且对法律责任的性质认定、法律责任的适用更是与当前大多数人的观点相左。