作者：夏烈 来源： 中豪律师集团
1993年《公司法》初步设计了公司的清算制度，包括公司的清算事由、清算主体、清算程序以及法律责任等。1999年、2004年《公司法》基本延续了上述清算制度，未曾作出明显调整。2005年《公司法》在前述解散事由的基础上，增加了公司被吊销营业执照或者被撤销，以及股东可请求法院解散公司三种情况。由此可见，公司清算制度自《公司法》制定伊始即已设计成型，公司法人自“出生”、存续直至“死亡”，均有一整套制度予以规范。然而实践中，公司退出事宜却引发了大量的经济纠纷。作为公司权力机构的股东（大）会、董事会等，在公司失去使用价值之时置之不理，并未按照清算制度使其创设的法人得以退出，致使公司外部利益相关人的利益不能得到有效保障。
这一领域出现的问题，引起了最高人民法院的高度重视。2008年5月，最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法解释(二)》),并印发《关于审理公司强制清算案件的工作座谈会纪要》，引入清算义务人制度，赋予其法定的清算义务，明确其法律责任，并细化了公司强制清算案件的审理程序和实体规定。“通过对清算义务人及其怠于履行清算义务的民事责任的界定,旨在强化清算义务人依法清算的法律责任,建立一个健康、有序的法人退出机制”。随着清算义务人制度的确立，公司解散清算程序得以更加完整。
由于公司的破产清算由《破产法》单独调整，本文仅讨论公司的非破产清算，因此本文所指的公司清算仅指非破产清算。
清算义务人
根据《公司法》第一百八十三条的规定，公司解散后，应当成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。最高人民法院民二庭负责人就《公司法解释(二)》答记者问时，援引该规定明确提出了“清算义务人”的概念，即有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东应为公司解散后的清算义务人。体现在《公司法解释(二)》中，其第十八条、第十九条、第二十条均明确了有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东不履行或者怠于履行清算义务的民事责任。
股份有限公司清算义务人
结合《公司法》第一百八十三条“股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成”的规定，《公司法解释(二)》将股份有限公司的董事和控股股东界定为公司解散后的清算义务人。
2012年9月18日,最高人民法院公布9号指导案例《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》(以下简称9号指导案例)，其《理解与参照》认为，一方面“在域外立法上,多以董事会作为清算义务人”，另一方面在于“股份有限公司控股股东对公司的管理和支配性地位及影响”。此外，“对于股份有限公司而言，尤其是公众性的上市公司，由于一般股东人数众多，且流动性较大，要求全部股东作为清算义务人承担公司解散后的组织清算义务，既不现实，也不公平。特别是股份有限公司众多的小股东，他们往往不能参与公司经营管理，谈不上侵害债权人的利益问题，甚至他们自身的利益也常常受到大股东的侵害，因此，让小股东承担清算义务也有失公允”。
有限责任公司清算义务人
结合《公司法》第一百八十三条“有限责任公司的清算组由股东组成”的规定，《公司法解释(二)》将有限责任公司全体股东界定为公司解散后的清算义务人。
9号指导案例《理解与参照》认为，有限责任公司“通常情况下股东人数较少，且人合性较强”，即有限责任公司的股东系基于对彼此的信任，共同投资设立公司，其人合性强于资合性，从而明确了有限责任公司的全体股东均应界定为清算义务人，排除了“所占股份比例多少”、“实际参与公司的经营管理”等例外。
对此，笔者存在不同意见。“资本多数决”的原则同样适用于有限责任公司，所占股份的多少，决定了不同的股东拥有不同的话语权。大股东因此对公司的控制程度强于小股东，在公司的经营管理中处于主导地位，导致小股东往往在投资之后即与公司被动“失联”。况且合作伊始的相互信任，可能随着时间的推移和事态的变迁所逐渐淡化，其资合性开始强于人合性，更加接近于股份有限公司的属性。纵观我国《公司法》颁布以来的历次修改，虽则仍然存在有限责任公司与股份有限公司之划分，然二者界限却日益模糊，尤其是内部治理结构亦大致相同。在日趋混同的大趋势下，仍然以公司外部形态差异而区别清算义务人的主体范围，对于有限责任公司的小股东以及并未实际参与公司经营管理的股东，似更为不公允。对于大小股东的认定，当无任何问题，但是“并未实际参与公司经营管理”的举证，则存在较大的难度，或许这也是立法者未以此作为区别对待的理由之一。
关于实际控制人
一般来讲,公司的控制权掌握在控股股东或董事手中。实践中，实际控制公司的人也可以是控股股东的股东，甚至是除此之外的其他任何自然人、法人或其他组织。鉴于实际控制人对公司实施控制的情况比较复杂，且难以具体明确，因此《公司法解释(二)》并未直接将实际控制人界定为公司的清算义务人。当然，如若公司出现应当清算的解散事由而不清算，系由公司实际控制人的原因所造成的，则此时实际控制人也应当承担相应的民事责任。
法律责任
《公司法》制定了公司解散后的清算制度，包括应当进行清算的解散事由、清算主体的人员构成、清算组的成立期限、清算工作的程序规范等均有明确规定。《公司法解释(二)》在此基础之上，明确了清算义务人的制度及其法律责任，即清算义务人未按照清算制度的规定适当履行清算义务，造成一定后果的，债权人即可向清算义务人主张责任。按照第十八条、第十九条及第二十条等条文的字面解释，清算义务人民事责任的性质及其范围，包括补充赔偿责任（第十八条第一款）、连带清偿责任（第十八条第二款）、相应赔偿责任（第十九条）及清偿责任（第二十条第一款）四种。
第十八条第一款和第二款的区分
《公司法解释(二)》第十八条第一款规定，清算义务人如未在法定期限内成立清算组，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，债权人可在造成损失范围内要求其承担赔偿责任。清算义务人承担的是补充赔偿责任，即债权人应当先行要求债务人承担赔偿责任，在穷尽各种方式后债务人仍未能全额赔偿，且清算义务人未能及时履行成立清算组义务的，可在由此造成的公司财产损失范围内，要求清算义务人予以赔偿。
《公司法解释(二)》第十八条第二款规定，清算义务人怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算的，债权人可直接要求其承担赔偿责任。清算义务人承担的是连带清偿责任，对于未获清偿的债权，债权人可要求债务人清偿，亦可直接要求怠于履行清算义务的清算义务人清偿。
同为消极的不作为行为，却是截然不同的两种责任性质，其适用条件有必要加以区分。第一款不作为所造成的后果，仅针对于公司的财产范围，如公司财产贬值、流失、毁损或者灭失。第二款不作为所造成的后果，则包括财产、账册及重要文件，且其后果是直接灭失，致使公司已然无法进行清算。上述两个条款的显著区别在于是否造成公司无法清算的情形。如导致公司无法清算的，则适用更为严厉的连带清偿责任；如尚未导致公司无法清算，仅仅是产生损失的，则适用补充赔偿责任。
除此之外，从字面上解释，第一款的不作为限定于未在法定期限内成立清算组，第二款的不作为则相对宽泛。“怠于履行清算义务”，应当包括第一款所谓的未在法定期限内成立清算组，也包括成立清算组后，未按照法定程序规定进行清算。例如拖延时间、未依法通知全体债权人、恶意处置资产等，均属于怠于履行法定义务的范畴。
第十九条相应赔偿责任的界定
《公司法解释(二)》第十九条规定，清算义务人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失的，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的，债权人可主张其对公司债务承担相应赔偿责任。
“相应赔偿责任”，其性质及范围并无明确的法律规定。第十九条的条文中使用了“相应”一词，似乎表明立法者似乎并无要求清算义务人无条件承担全部赔偿责任的初衷。对此，《公司法解释(二)》的起草者认为,其赔偿责任的范围应当“根据侵权赔偿责任的一般原理,限定在引起行为造成债权人损失的范围内”。结合第十八条第一款，二者均使用了“财产……损失”的表述，第十八条第一款的责任是损失范围内的补充赔偿责任；结合第十八条第二款与第二十条，第十九条并未规定“无法清算的”后果，第十八条第二款“无法清算的”责任是连带清偿责任。综合对比，第十九条的“相应赔偿责任”亦应限定在清算义务人的不当行为对债权人造成的损失范围内，即使该等损失赔偿不足以覆盖其全部债权。
然而问题并未解决，“相应”的范围如何判定，其举证责任如何分配，司法解释更是未能予以明确。有学者认为，“相应”的范围应由清算义务人负举证责任，即如果清算义务人能够举证证明公司解散时的财产数额，其应当在该财产范围内对债权人承担清偿责任，即使未及时依法进行清算，债权人所能获得的清偿也只能限定于该范围内，否则就有悖公司有限责任的基本原则。而如果清算义务人没有证据证明公司解散时的财产数额，其就要对债权人的债权承担赔偿责任。
第二十条第一款清偿责任的界定
《公司法解释(二)》第二十条规定，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的，债权人可主张清算义务人对公司债务承担清偿责任。
“清偿责任”，其性质及范围亦无明确的法律规定。结合第十八条第二款，导致“无法清算的”，清算义务人承担的是连带清偿责任；结合第十九条，同样的行为未导致“无法清算的”，清算义务人承担相应赔偿责任。由此可见，第二十条第一款的单列，似乎是第十九条的加重责任，是延续了第十八条第二款的思路。笔者认为，根据文义解释和体系解释方法，此处的“清偿责任”可以理解为清算义务人应当对债权承担直接的赔偿责任。实践中，无法清算的后果往往是清算义务人的不当清算行为所导致，如此解释亦符合立法者“乱世用重典”的思路。
律师实务
在《公司法解释(二)》颁布之前，公司解散后，律师的业务一般限于清算法律服务，即接受清算义务人的委托参与清算事务，或者接受人民法院的指定组成清算组，直接办理清算事务。在《公司法解释(二)》颁布之后，针对实践中大量存在的应当清算而不清算的实例，律师可接受债权人的委托，要求“公司的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任”，或者向“控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利”。本文仅针对诉讼业务中，律师需要注意的问题作简要分析。
诉讼权利的行使
《公司法解释(二)》业已明确清算义务人不当履行清算义务的，应当对公司债权承担赔偿责任。
1.对债务人的债权之诉与对清算义务人的侵权赔偿之诉能否一并提起
债权人据此向清算义务人追偿责任的，其中存在两个法律关系。其一，债权人与公司之间的债权债务关系，该等债权并未得到完全清偿，且尚处于诉讼时效期间内；其二，清算义务人怠于履行清算义务的，其与债权人之间的侵权赔偿法律关系，该等请求权亦处于诉讼时效期间内。一般情况下，债权人可先后提起诉讼，即先行通过司法程序确认债权的真实存在，然后以清算义务人未能依法履行清算义务为由，再次提起诉讼。根据民事诉讼的程序性规定以及法院审理案件的实际，分别起诉将耗费巨大的时间成本，可否将公司及清算义务人同时列为被告，在一个诉讼中同时解决上述两个法律关系？
最高人民法院在审理闽发证券有限责任公司、中国证券登记结算有限责任公司上海分公司、中国证券登记结算有限责任公司与无锡庆丰股份有限公司国债托管合同纠纷管辖权异议上诉案中，认为：“如果两个或两个以上的诉具有事实和法律上的关联性，分开审理不利于全面查清案情、分清责任，甚至会出现矛盾判决，造成诉累，则应将其合并审理。”（见张雪楳著《本案侵权之诉和合同之诉具有关联性，应予合并审理》，载《民商事审判指导》2004年第2辑）。
最高人民法院在《关于印发修改后的民事案件案由规定>的通知》（法〔2011〕42号）中第3条第3款规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”该规定意味着在同一诉讼中可以并列存在两个以上的法律关系，因此一并起诉的做法是存在法律依据的。
实践中，已有部分法院立案受理上述起诉方式，且在查明清算义务人确实存在不当履行清算义务的事实后，在判决债权真实存在的同时判决清算义务人承担清偿责任。
2.债权人能否不提交强制清算申请而径直起诉清算义务人承担清偿责任
2009年11月4日，最高人民法院印发《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称《清算纪要》）的通知，其中明确债权人可以向人民法院提起强制清算申请。实务中，债权人能否不经强制清算申请，而径直提起诉讼主张清算义务人承担清偿责任？
对于这类案件，人民法院是否可以受理，现行司法解释及上述《清算纪要》中并无明确规定。根据法无禁止即为可的原则，且为便于债权人自行行使诉讼权利，人民法院亦应受理债权人的径行诉讼。鉴于此，债权人如若掌握充足的证据材料以证明公司已无法清算的，可以不经强制清算申请直接提起侵权赔偿之诉，不仅减少诉累，亦可避免后文所说的时效之困扰。
程序路径
如前文所述，债权人可以按照债权确认、清算申请及责任追偿的常规程序处理该类案件，也可不经强制清算申请而径行向清算义务人追偿。
对于常规程序追偿的，在取得确认债权的生效法律文书之后，债权人可立即申请强制执行。执行程序中如发现债务人无可供执行的财产的，则可以此作为债务人已无法清算的直接证据。待债务人出现应当清算而未清算的事由之时，债权人可立即申请法院对其进行强制清算。根据《清算纪要》的规定，法院在查明事实后，以无法清算或无法全面清算为由裁定终结强制清算程序，并且在《民事裁定书》中载明“（债权人）可另行依据公司法司法解释二第十八条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任”。如此，债权人即可凭借终结裁定书向法院起诉，要求清算义务人承担相应的赔偿责任。
对于不经清算程序直接追偿的，以债权人是否就债权取得生效法律文书的确认为区分标准，分两种起诉方式。尚未取得债权确认判决的，将公司及其清算义务人一并作为被告；已经取得债权确认判决的，将清算义务人作为被告，公司列为第三人。
时效问题
债权人主张清算义务人承担清偿责任的法理基础是法人人格否认制度，使用该项制度的请求权是侵权赔偿请求权，所以债权人的诉讼时效应当是其知道或者应当知道权利被侵害之日起的两年。基于该等案件中存在两个法律关系，债权人对公司的债权请求权与债权人对清算义务人的侵权赔偿请求权，因此存在两个不同的时效。两个时效单独而言，各自的起算时间及其中止、中断事由等，均无疑义。然而，债权人对清算义务人的追偿案件中两个时效并存，存在二者竞合的问题。债权人对清算义务人的侵权赔偿之诉，是否应当同时处于上述两个时效期间内。如若债权人对清算义务人的侵权赔偿主张，超出债权的诉讼时效，或者是超出债权判决的申请执行期间的，清算义务人能否提出时效抗辩。
《公司法解释(二)》虽赋予了债权人向清算义务人主张赔偿责任的权利，但毫无疑问该等赔偿请求权的前提是债权人对公司享有合法有效的债权，其债权受到国家强制力的保护。如若债权超过诉讼时效或者申请执行的期限，则债权人丧失了人民法院依靠国家强制力对其权利的保护，其权利将转化为自然之债，债务人依法可以不予偿还而不受法律制裁。如此，公司并无依法需要偿还的债务，或者说债权人其时不再是法律上的“权利人”。即使清算义务人存在不当履行清算义务的行为，但因其并无赔偿的“标的”，或者债权人并无法律保护的“债权”，清算义务人无须承担赔偿责任。
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