最高院“关于‘撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议’的答复”，怎么看？
《婚姻法司法解释（二）》第24条超出了立法关于因共有财产所负债务由共有人连带承担规定的适用范围，使已婚者面临不可控的外债危险之中，也隐藏了巨大的道德风险，不利于婚姻家庭的稳定，应当予以修改。《答复》一文提出将“配偶一方举证证明所借债务非用于夫妻共同生活”增加为非举债方不承担责任的情形，有其合理性，但仍存在不足。更为合理的解释方案是，已婚者有权以单方通知方式免于对配偶后续举债承担连带责任，并且对配偶的擅自举债最多只承担有限连带责任。2016年3月17日，最高人民法院官方网站的“院长信箱”栏目登载了一篇文章，标题为：关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”[1]的答复（以下简称“《答复》”）。在该文中，作者表明了以下立场：第一，在涉及夫妻债务的外部法律关系时，应按《婚姻法司法解释（二）》第24条之规定进行认定；第二，《婚姻法司法解释（二）》第24条符合婚姻法立法精神；第三，在《婚姻法司法解释（二）》第24条“但书”之外还有一种除外情形：如配偶一方举证证明所借债务非用于夫妻共同生活的，配偶一方不承担偿还责任；第四，夫妻共同债务应当通过审判程序来认定，不能由执行程序认定；第五，条件成熟时，将就夫妻共同债务问题制定新的司法解释，为更好地保护婚姻案件中各方当事人的合法权益提供依据。《答复》作为对外界关于《婚姻法司法解释（二）》第24条不同意见的回应，较为全面地阐述了最高人民法院内部关于夫妻债务问题的主流看法。其中所体现出来的制度动向值得重视。笔者也注意到，《答复》在与最高法院多位法官近期所发表观点保持协调的基础上，未能充分回应来自外界的不同声音——尤其其他作者依托司法实践提出的批评意见。笔者认为，综合评价最高法院现有观点及不同意见，对未来夫妻债务司法解释的制定具有借鉴意义，这也是本文写作的初衷。 [1] 该部司法解释全称为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）。《答复》在解释为何让配偶对外承担连带责任时提出：“我国婚姻法规定的夫妻财产制是以婚后所得共同制为普遍原则。现实中多数中国家庭实行的也是婚后所得共同制。实行约定财产制的夫妻较少。既然结婚后夫妻的收入是共同的，那么为共同生活所负债务也就应当共同偿还。”并认为《婚姻法司法解释（二）》第24条与全国人大常委会法制工作委员会曾作的学理性解释保持了一致，后者指出：“在第三人与夫妻一方发生债权债务关系时，如果第三人知道其夫妻财产已经约定归各自所有的，就以其一方的财产清偿；第三人不知道该约定的，该约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人所负的债务，按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。”[2]值得注意的是，全国人大常委会法制工作委员会关于夫妻一方举债的外部责任，表达的立场是“按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还”；对于何为“夫妻共同财产制下的清偿原则”，则没有进一步说明。在当时的立法中，也找不出明确的依据。现行法中，与“夫妻共同财产制下的清偿原则”最接近的明文规定应该是2007年通过的《物权法》第102条，该条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外......”。对该条文中的“因共有的不动产或者动产产生的债权债务”，在夫妻共同财产制问题上该如何理解，也有不同认识。自实体法而言，通常的解释有二：其一，夫妻共同财产制下，一方婚后取得的收入和财产基本都归夫妻共同所有，故所形成的债务原则上由夫妻双方承担连带义务。至于这些收入和财产是否由夫妻另一方真正享有过，在所不问。其二，夫妻共同财产制强调的是财产共有和共享，只有真实地为创造或维护共同财产产生债务，方属于共同债务。这两种解释，前者强调婚后一方取得的财产归双方共有的法律应然性，注重保护债权人利益；后者强调婚后一方取得的财产是否归双方共有的实然性，注重保护举债人配偶的利益。《婚姻法司法解释（二）》第 24 条中夫妻债务连带的文字表述为：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明存在以下情形之一的除外：债权人与债务人明确约定为个人债务；夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，第三人知道该约定的。根据该条规定，举债行为是否给非举债方带来了真实利益或具有为共同财产谋利的目的，都在所不问；一方为个人财产所举债务，如果不符合该两种除外情形，依然要由另一方承担连带责任；夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，但不为债权人所知，非举债人依然要承担连带责任。该规定下的债权人权利，大大超出了共有人连带责任规则可能授予的限度；该规定下的举债人配偶责任，也大大超出一般的共有人连带责任。从这个意义上可以说，《答复》未能完全回答《婚姻法司法解释（二）》）第 24 条的合法性问题。 [2] 胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第79页。三、关于《婚姻法司法解释（二）》第 24 条的道德风险在对《婚姻法司法解释（二）》第 24 条的批评意见中，道德风险受到了极大的关注。长期从事家事审判工作的王礼仁法官认为，借助该条的适用，可以将嫖娼、赌博等违法债务轻易推定为夫妻共同债务。王法官写道：“由于债权人不承担举证责任，则使举债一方的举证责任形同虚设，举债方可以轻易逃避举证责任。比如举债方对自己的赌博等违法举债，无法证明用于家庭共同生活时，则完全可以不参加诉讼或不主张，由‘债权人’起诉。而债权人也不对债务性质承担举证责任，其违法举债或者虚假举债，就可以轻易推定为夫妻债务。更为严重的是，夫妻一方与他人恶意串通的虚假债务，也因‘债权人’不承担举证责任，‘债务人’与‘债权人’可以通过角色转换，由‘债权人’起诉夫妻双方，‘债务人’就可以轻易通过‘债权人’之手，把虚假债务推定为夫妻债务，实现诈骗夫妻另一方财产的目的。”[3]王法官还指出：“夫妻一方除了可以利用第24条虚构债务，诈取对方财产，或者将违法举债和恶意举债变成夫妻债务外，第24条还可以用作威胁离婚或不离婚的武器；用于干扰妇女生活的工具；等等。”[4]可以发现，《婚姻法司法解释（二）》第 24 条引发了极大的道德风险，并将非举债配偶置于该风险的可致害领域。《答复》中提到：“夫妻一方举债的情形在现实生活中非常复杂，实践中不仅存在夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间举债给其配偶造成损害的情况，也存在夫妻合谋以离婚为手段，将共同财产分配给一方，将债务分给另一方，借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形。”站在与前述王法官不同的角度揭示了另一个道德风险问题，此道德风险也是当初制定《婚姻法司法解释（二）》第 24 条想要解决的问题。前述两类道德风险，前者危及未举债的配偶，后者危及债权人。《婚姻法司法解释（二）》第 24 条作为后者的治理措施，却催生了前者。对二者可能的最低管控成本进行分析，将有利于对《婚姻法司法解释（二）》第 24 条的全面评价。先来看非举债配偶的风险管控成本。在《婚姻法司法解释（二）》第 24 条的框架内，已婚人士如要管控飞来横债的风险几乎无计可施。首先债权人与债务人明确约定为个人债务在社会生活中非常罕见，并且非举债人几乎不能有所作为；其次夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，在社会生活中也很罕见，并且无法使债权人知道其约定（配偶将来会与谁发生债权债务关系，无法提前预测）；然后，即便一方配偶发现另一方有不当举债等行为，也无法通过离婚或其他手段及时控制风险——起诉离婚或婚内财产分割都很难在短期内完成。在这样的背景下，人们想要真正控制债务风险，离婚或不结婚成了几乎唯一真正有效的选择，最终危及婚姻家庭本身。再来看债权人的风险管控成本。在不能获得夫妻债务连带规则保护的背景下，债权人要管控债务人与其配偶串通逃债的风险，可以通过债发生前取得举债人配偶同意的方式来完成，所需成本有限。并且，随着法院执行力度加大，恶意逃债的举债人处境越来越困难，并且对离婚登记后配偶变心的忧虑随着婚恋观念、社会环境的变化在加大，夫妻串通逃债的动力日益减退，相应的总管控成本随着管控必要性的下降会越来越低。上述风险管控成本虽然无法精确化，但两相权衡还是可以得出结论，《婚姻法司法解释（二）》第 24 条带给配偶的风险，与没有《婚姻法司法解释（二）》第 24 条情形下的债权人风险，前者带来的社会成本要高出许多。[3] 王礼仁：《婚姻法解释二第24条属于“国家一级法律错误”》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_629353af0102wb64.html，2016年3月30日访问。四、关于《婚姻法司法解释（二）》第 24 条的修改意见从社会现实来看，我国近年来离婚率一直居于稳步上升趋势；[5]而离婚的原因中，婚外情、一方有不顾家、嗜酒等不良习惯占据了较大比重。[6]这意味着，一方面，社会平均婚姻存续期间缩短，夫妻间的个人意识越来越浓烈，夫妻间通谋将财产转移至非举债一方并离婚以逃避债务的可能性越来越低；另一方面，为数不少的夫妻在离婚时有较浓烈的对立情绪，败家者（不顾家及有嗜赌等不良习惯的男或女）类的配偶给对方带来债务的可能性大大增加，与婚外情人合谋诈欺夫妻另一方的可能性比较大。在这种情况下，《婚姻法司法解释（二）》第 24 条通过牺牲婚姻当事人利益，来保护债权人、维护交易安全的必要性大大降低。在暂不能修改《婚姻法》[7]的前提下，应该修改《婚姻法司法解释（二）》第 24 条，增加保护婚姻当事人的内容。（一）关于《答复》中“增加一种除外情形：配偶一方举证证明所借债务非用于夫妻共同生活”《答复》虽然肯定了《婚姻法司法解释（二）》第 24 条的合法性，但表达了对其进行修改完善的立场。《答复》延续最高法院（2014）民一他字第10号文的精神，主张在《婚姻法司法解释（二）》第 24 条两种除外情形的基础上，增加一种：配偶一方举证证明所借债务非用于夫妻共同生活。这一主张，在实体规则上意味着，只有用于夫妻共同生活的债务，方由举债人夫妻连带承担。事实上，当举债被用于夫妻共同生活时，其所带来的利益通常已经归入夫妻共有或者直接由另一方享受。根据《婚姻法司法解释（一）》第17条，这也应当属于夫妻一方有权单独决定的事项。这样，实际上对《婚姻法司法解释（二）》第 24 条做了重大修改，将原先的婚内一方举债基本上作为共同债务处理，限缩为仅用于夫妻共同生活的部分作为夫妻共同债务处理。对于负债未被用于夫妻共同生活这样的消极事实，尽管不能直接证明，但仍可通过其他方式间接证明。原则上说，只要非举债配偶能说明，负债数额不合理地超出共同生活需要、一直有其他收入作为共同生活的经济来源，举证责任便转移至债权人。债权人要么证明负债被用于举债人共同生活，要么证明举债行为已得到非举债配偶的同意，否则不能要求非举债配偶承担连带责任。这样，实际上对超出举债人夫妻共同生活需要的债务，要由债权人来采取措施，以控制前述举债人与其配偶恶意串通逃债的风险。如其未提前要求获得举债人配偶的同意，则使举债人配偶无须对超出夫妻共同生活需要的婚内债务承担连带责任。整体而言，把“配偶一方举证证明所借债务非用于夫妻共同生活”增加为除外情形比原有规定更有利于对婚姻的保护，也有利于降低道德风险管控成本，具有积极意义。但在个案中，如负债被用于共同生活之外增加夫妻共同财产又未事先取得举债人配偶同意，举债人配偶对该债务不承担连带责任，债权人便陷入尴尬之中：其能否按《合同法》第74条行使撤销权以将举债人配偶因此获得的财产归入责任财产不无疑问，并且即便能行使也会增加许多成本。同时，由举债人配偶证明该负债未用于夫妻共同生活，也非易事，无辜配偶仍不得不被动面对债务危机。（二）另一种思路：已婚者有权以单方通知方式免于对配偶后续举债承担连带责任，并且对配偶的擅自举债最多只承担有限连带责任[8]。当夫妻间的信任丧失或减退，但又因其他主、客观方面的原因还处于婚姻状态中的情形，一方有权以单方通知方式免于对另一方后续举债承担连带责任，以避免一方被对方拖入债务深渊。虽然夫妻一方不能单方修改法定财产制下的夫妻财产关系，但夫妻各方仍系独立的个体，一方有权拒绝一方非共同生活必要的任何代理行为。当一方的该拒绝意愿为债权人所知悉，自然可以约束债权人。免于对配偶后续举债承担连带责任的通知是已婚者的权利，可随时行使。为减少纷争，通知一般情况下应以书面形式作出；情况紧急的，可用口头方式通知，但紧急情况消失后三天内，必须补充书面通知。通知须载明自己关于配偶后续举债的反对立场或不承担责任的表态。直接向特定对象发出的通知，其效力仅及于受通知人。在电视、报纸等媒体上公开发布的通知，且重复三次以上的，其效力应可及于该媒体覆盖区域的任何第三人。此外，即使配偶一方未发出通知，但债权人知道或应当知道对另一方所举债务持反对立场的，该配偶一方也不应当承担连带责任。鉴于为日常生活需要所作财产处理中家事代理权的必要，[9]笔者认为，除分居情形，对因日常生活需要所负债务不能通过单方通知的方式免除共同偿还责任。[10]《婚姻法司法解释（二）》第 24 条之所以对婚姻的最大威胁在于，夫妻负连带责任的承担方式使另一方的经济风险在时间上可能扩及终身，在“空间”可能波及全部财产。在维持《婚姻法司法解释（二）》第 24 条的前提下，除允许婚姻当事人经由相反通知的方式排除责任外，还应尽可能将婚姻当事人的个人财产与对方擅自所举之债隔离开来。进言之，婚姻当事人对配偶所举之债的连带责任承担方式，尽可能将被动卷入方的个人财产隔离。但是一律将非举债方个人财产从责任财产剥离出来，在家事代理情形下将显失公平，从而严重不利于债权人保护。值得考虑的方案是，对因日常生活需要所负债务和非因日常生活需要所负债务进行区分。对夫妻一方因日常生活需要所举债务，夫妻各方承担无限连带责任；对夫妻一方非因日常生活需要所举债务，另一方仅以夫妻共同财产为限承担连带责任，除非该另一方同意举债或自愿承担连带责任。[11]进言之，对夫妻一方非因日常生活需要所举之债，另一方原则上无须用个人财产偿还。
[5] 参见民政部近几年发布的《社会服务发展统计公报》。[6] 参见蚌埠市龙子湖区法院、杭州市余杭区法院、三门峡法院等在各自官网上发布的《关于离婚案件的司法统计分析》。[8] 本部分内容较多引用了笔者曾发表论文“论我国夫妻共同债务推定规则”中的观点，该文载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年 第11期。[9] 家事代理在学界多有论述，理论上也还有许多有待进一步探讨之处，篇幅所限，此处不展开。此处暂且搁置日常生活需要与非日常生活需要的具体认定标准问题（这个问题同样非常复杂）。相关讨论可参见杨晋玲：“夫妻日常家务代理权探析”，载《现代法学》，2001年第2期，第149-151页；童玉海：“论夫妻间的家事代理权”，载《法律适用》，2007年第4期，第67-69页。[10] 由最高人民法院民一庭认为，《婚姻法司法解释（二）》第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，符合日常家事代理制度的基本法理。（最高人民法院民事审判第一庭编著：《婚姻法司法解释(二)的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第258页。）笔者认为这种认定在理论上值得商榷。[11] 江苏省高级人民法院2016年3月9日发布的婚姻家庭典型“六”中，该院法官指出：“涉案债务认定为夫妻共同债务的基础为我国婚后所得共同制的法律规定。未举债的配偶一方对该债务承担偿还责任的责任财产范围也应与该财产制相对应，即与夫妻共同生活无关的财产应排除在外。婚前个人财产及离婚后取得的财产属于个人财产，与夫妻共同生活并无关联，因此，未举债的配偶一方偿还夫妻共同债务仅应以夫妻共同财产为限承担有限连带责任，其个人财产不应作为偿还夫妻共同债务的责任财产。” 由民商法（家事）博士、中国婚姻家庭法学研究会理事、杭州市律师协会家事专业委员会副主任魏小军律师负责的家事与私人财富管理法律服务团队创设，专注婚姻、继承、家族企业传承、家族信托、家庭保险等家事及财富管理法律服务。
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