作者：裴桦
来源：《当代法学》2016年第4期
夫妻间赠与与夫妻财产约定、普通赠与都有相似之处，那么是应当归入夫妻财产约定而适用《婚姻法》还是应当归人普通赠与而适用《合同法》，学术界和实务界存在多种观点。本文在总结和评析这些观点之后，提出自己对这一问题的解决之道，力争将这一问题的探讨引向深入。
一、关于夫妻间赠与法律适用的不同观点及评析
（一）关于夫妻间赠与法律适用的不同观点
目前我国学术界和实务界关于夫妻间赠与的法律适用问题，总结起来有以下三种观点：
1．适用《合同法》有关普通赠与的规定
此观点以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》）第6条为代表，该条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”对于此项规定，最高法院给出的主要理由是：我国《婚姻法》规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，房屋所有权转移之前，依照《合同法》有关赠与的规定，赠与方可以撤销赠与。
2．适用《婚姻法》有关夫妻财产约定的规定
此观点以为，夫妻之间的财产约定与夫妻间赠与之间的关系是包含关系而不是并列关系，因而夫妻间赠与适用夫妻财产约定的相关规定。其理由在于：其一，在夫妻财产约定之中，其内容非常丰富，只要不违反法律的强制性规定即可。如可以约定个人财产归个人、个人财产归双方共有（实质为部分赠与）、个人财产归对方（即赠与），部分财产归个人、部分财产归双方共有等，因此，在约定夫妻财产制中其实包含了夫妻之间的赠与内容。其二，夫妻关系是一种特殊人身关系，不宜将夫妻间的赠与与一般赠与同等对待，因此无论是全部赠与还是部分赠与，都体现了夫妻之间对于财产处理的意愿，建议将其列人到约定夫妻财产制中。
3．作为“以婚姻为基础的特殊赠与”适用特殊规则
此观点以为，夫妻间赠与行为既不同于夫妻关于财产制的约定，也不同于一般赠与合同，而是以婚姻为基础的特殊赠与，适用特殊规则。其一，关于夫妻间赠与行为的性质，此观点将夫妻财产约定情形区别为夫妻财产制约定和一般财产约定（包括夫妻间赠与），认为前者针对夫妻全部财产，后者只针对特定财产。夫妻间无论是将一方的某项财产约定为对方所有还是共同所有，抑或将某项双方共同财产约定为一方所有都是针对特定财产，是夫妻间的赠与而非夫妻财产制的约定。同时，夫妻间的赠与又不同于一般赠与：夫妻间的赠与大多建立在当事人对未来或现有婚姻关系的考虑之上，夫妻间赠与的性质应当界定为以婚姻为基础的特殊赠与。其二，在法律适用上，在排除了《婚姻法》19条的适用后，夫妻赠与对于符合一般赠与之处仍可适用《合同法》有关一般赠与合同的规定：如物权变动规则、法定撤销权规则等等；另一方面，也排除一般赠与规则之适用，如：在婚姻关系存续期间，不适用赠与人任意撤销权之规定；在婚姻没有缔结或离婚时，借鉴德国司法实践的做法，将《德国民法典》第313条法律行为基础障碍理论作为解决夫妻间赠与纠纷的依据，提出无论赠与合同是否已履行完毕，均应当适用情事变更规则，允许赠与方变更或者撤销赠与；法官应当在综合考虑具体情况作出妥当判决。
（二）关于以上各观点的评析
1．上述观点一评析
上述观点一有利于保护赠与方，平衡双方利益，但是其缺点也是十分明显的：第一，量的区别导致质的差异。该观点将全部赠与和部分赠与区别对待，这是它最受诟病之处。有律师发出疑问：“如果是将个人财产或某项财产99％约定给对方就视作夫妻财产约定，而将100％约定给对方就视为夫妻之间的赠与，这公平吗？”还有律师举案例说明其弊端：一对夫妻在《夫妻财产约定协议》中约定：丈夫婚前所购登记在己方名下的房屋一套A（价值50万元）归妻子所有，婚后夫妻所购登记在双方名下的房屋一套B（价值100万元）归丈夫所有。其后双方一直未办理房产过户登记手续。此时丈夫对A房是否有任意撤销权？按照《婚姻法司法解释（三）》第6条规定，丈夫当然有撤销权；但是妻子对B房却没有撤销权。那么，造成的结果就是：丈夫拥有B房共有权，同时又可以取得A房产权。在这种情况下，对妻子显然是非常不公平的。
第二，处理结果过于刚性。适用《合同法》186条解决夫妻间赠与问题，就意味着在赠与财产的物权转移之前，赠与一方享有任意撤销权，而在赠与财产的物权转移之后，赠与一方不再享有任意撤销权，其结果是：要么享有完全产权，要么不享有任何产权；要么全部返还，要么完全不返还。这种“要么……要么……”的做法对于有过共同生活关系的夫妻来说过于绝对。其结果可能会导致不公平，如有学者认为：“至于诉讼时当事人的婚姻关系是存续还是已破裂，当事人结婚时间的长短，以及受赠人对家庭的付出情况等均不在法院的考虑范围之内，这使得该条规定在个案适用中可能导致不公平的后果。”
2．上述观点二评析
上述观点二强调夫妻间赠与关系包含在夫妻财产约定中，二者适用相同的规则，这样一来避免了上述观点一造成的量的不同导致的质的差异的弊端；二来也避免了观点三将夫妻约定财产制与夫妻赠与区分对待的“二分说”带来的体系的混乱（详见下文）。但是上述观点二适用《婚姻法》19条的规定处理夫妻间的赠与问题与观点一一样过于刚性。按照《婚姻法》19条第3款的规定，夫妻间赠与协议发生法律效力后，赠与物的所有权即发生转移，在以后的离婚诉讼中，赠与物全部不再返还，这仍然是“要么……要么……”的绝对思维模式。如果说观点一的刚性容易为不诚信的赠与方所利用，那么观点二的刚性则更容易为不诚信的受赠方利用。贪恋钱财之人，以婚姻为借口诱使对方签订婚姻（或婚前）财产协议赠与其大额财物，婚后不久便制造各种理由提出离婚，观点二对此缺少防范措施。
3．上述观点三评析
上述观点三的优点在于：
第一，克服了前述二种观点在实务上存在的弊端。一方面克服了上述二种做法的刚性。它强调适用情势（事）变更规则，允许赠与人变更或撤销赠与，而且首先考虑变更。变更意味着部分撤销赠与，使得问题的处理具有了弹性。另一方面统一了全部赠与和部分赠与。此观点认为，只要是针对特定物归属的夫妻约定都是夫妻赠与，包括夫妻将一方的某项财产约定给对方所有、共同所有，甚至包括将某项双方共同财产约定为一方所有，适用相同的规则。
第二，该观点在学理上也更胜一筹。其一，该观点将夫妻财产约定区分为夫妻财产制约定和一般财产约定（包括夫妻间赠与），不仅深入了对夫妻财产约定的认识，而且开启了解决此类问题的另一个思路；其二，夫妻间赠与是特殊赠与，除特殊规则外，不排斥普通赠与规则的适用，夫妻间赠与和普通赠与制度衔接起来；其三，不仅解决离婚时夫妻间赠与问题，而且能够解决在未结婚的情况下男女之间赠与问题，如彩礼问题。将二者统一起来，在相同理论指导下适用相同规则，系统性更强；其四，该观点将法律行为基础障碍理论作为夫妻间赠与的理论基础，推导出在不同的情形下支持赠与方变更或撤销赠与的规则，这就为灵活处理这个问题提供了有力的理论支撑。
但是上述观点三并非完美无缺，还是存在不足，主要表现在：
第一，违背了合同信守原则，否定了夫妻在赠与财产约定上的意思自治。该观点将夫妻间赠与定性为以婚姻为基础的赠与，婚姻的存续与否决定夫妻赠与的命运。如果夫妻离婚意味着赠与的基础丧失，赠与方可以变更甚至撤销赠与合同。也就是说，夫妻之间有过赠与行为的，只要离婚就可能适用这一规定，变更或者撤销成为常态而非例外。夫妻之间的赠与约定也是契约，也应当信守，变更或者撤销赠与不应当成为常态。同时，该观点也没有尊重当事人的意思自治。“社会生活中的个体能够依据主观意愿设定自由的、独立的支配空间，预设自己的未来生活并对该预设承担相应的法律后果”。但是，按照此观点，无论赠与时夫妻双方约定的内容如何，只要离婚这个约定有可能改变，当初所做的意思表示就不再具有完整的意义，夫妻间赠与在内容上便具有了较大的不确定性。其实，我国《婚姻法》在法定财产制之外允许当事人对其财产进行约定，就是要尊重其意思自治，按照其意愿安排其财产归属。
第二，与我国现行的法律相脱节。其一，该观点建立在法律行为基础障碍的理论上，该理论源于德国，2002年被纳入《德国民法典》。但是在我国现行的法律中并没有法律行为基础障碍理论的相关规定，在学者提交的几个民法典总则的草案中也没有任何一个涉及这一理论。相应地，在婚姻家庭领域的“以婚姻为基础的赠与”规则缺少基础制度支撑。持该观点的学者提出我国最高法院在《合同法》相关司法解释中规定了“情势变更规则”，但这一规则是针对交易行为的，将其用于婚姻家庭领域，无论是学术界还是实务界都难以接受。其二，德国的夫妻约定财产制是选择式的，不能由当事人任意创设，夫妻财产制约定与夫妻间赠与是泾渭分明的，但我国的夫妻约定财产制是独创式的，当事人可以自由约定，夫妻财产制约定与夫妻赠与有时可能混淆（详见下文）。
第三，“二分说”的法理依据不足。该观点将夫妻约定财产制与夫妻间赠与区分对待，学者将其称为“二分说”。无论是夫妻约定财产制还是夫妻间赠与，都是夫妻双方对其财产所做的安排，为什么适用不同的规则，产生不同的后果？比如，夫妻约定婚后采用一般共同制，那么夫妻一方的婚前个人所有的房产在约定生效后产权即发生转移，无论是否办理了变更登记；如果夫妻双方约定一方婚前的房屋为共同所有，此时就是夫妻间赠与，在办理变更登记之前产权没有转移。这种区分的正当性在哪里？更为严重的是，如果此时原产权方过世，此不同的情形对于过世方与前配偶的子女对该房产的继承也会产生不同的后果。诚如前述学者所言，在我国现有法律制度下，“二分说”没有其存在的实质意义，过分强调“二分说”的结果就是裁判尺度不一和法律适用混乱。
二、夫妻间赠与法律适用问题的核心
—我国夫妻约定财产制的现状和未来
夫妻间赠与与夫妻约定财产制关系密切，解决夫妻间赠与的法律适用问题离不开对夫妻约定财产制的理解和设计。
（一）夫妻约定财产制种类及我国的类型
谈及夫妻约定财产制的种类，我国通说认为主要有两种：其一，选择式的约定财产制类型，即法律规定出几种明确的夫妻财产制供双方选择，没有规定的不得选择，此种类型被德国、瑞士等国家采用；其二，独创式的约定财产制类型，即在不违反法律强制性规定和公序良俗的前提下，由当事人自由协商夫妻财产关系，此种类型被日本、韩国等国家采用。
我国《婚姻法》19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”那么我国的夫妻约定财产制属于什么类型，学者有不同观点。一种观点认为《婚姻法》确立的约定财产制有三种类型：一般共同制、分别财产制和限定共同制（或称部分共同制）。这是一种封闭式的约定财产制类型，婚姻当事人只能在这三种财产制中择一适用，超过这个范围的将不被法律承认，也不能拘束当事人。另一种观点则认为分别所有、全部共有、部分共有已经包括了夫妻财产关系的全部情形，实际上对于当事人的选择并未限制，我国则应属于不定向选择式类型。
笔者赞成第二种观点：我国夫妻约定财产制的类型不能构成选择式的约定财产制。选择式夫妻约定财产制由法律提供几种夫妻财产制供当事人选择，而且这些财产制是明确的和具体的，如分别财产制、一般共同制、劳动所得共同制、净益共同制等等。我国《婚姻法》19条并没有明确给出几种财产制，持第一种观点的学者是从法律条文中推导出以上三种财产制。但是限定共同制不是一个明确的、具体表述共同财产制类型的概念，不能成为独立的财产制类型。
（二）不同夫妻约定财产制类型与夫妻间赠与的关系
在选择式的夫妻约定财产制下，夫妻间赠与不能归入到夫妻约定财产制契约。因为在这种财产制度下，夫妻选定的财产制已经特定、明确，不再允许夫妻随意约定，自然没有赠与归入的余地，这种夫妻约定财产制类型包容性较小。在独创式的夫妻约定财产制下，夫妻赠与可以被包容在夫妻约定财产制中。因为“独创式的夫妻约定财产制”的本质是夫妻双方可以自由约定，夫妻赠与从夫妻财产的角度看就是双方将一方的个人财产约定由另一方所有，当然符合自由约定的本质，也就可以归入夫妻约定财产制当中。
坚持夫妻间赠与为特殊赠与的学者认为：“夫妻财产制契约的目的在于通过当事人选择的财产制排除法定夫妻财产制的适用，而夫妻间赠与的目的仅在于改变一项特定财产的权利归属，并不涉及财产制的选择。”显然其观点是建立在我国夫妻约定财产制为选择式约定财产制的基础上，对于独创式夫妻约定财产制与夫妻间赠与的关系，该学者没有正面予以回答，从其逻辑上或许有这样的结论：即使是独创式的夫妻约定财产制也是夫妻约定财产制，也不同于夫妻赠与，因为赠与必须针对特定财产，而夫妻约定财产制针对的是概括性的财产。该学者曾举例说明：如果当事人将自己的婚前房屋约定为婚后共同所有则为夫妻赠与，而概括性地约定婚前财产婚后共同所有则为夫妻约定财产制，那么笔者试问，如果该方当事人婚前财产只有这套房屋，区分二种约定还有意义吗？仅仅因为文字表述不同而适用不同的规则合适吗？可以说，从理论上将夫妻间赠与与约定财产制进行区分较为容易，但是在实际生活中并非都是如此，比如，夫妻将婚后购买的二套房屋分别登记在双方各自名下，后来双方约定在各自名下的房产归各自所有，无疑这是赠与；但是如果双方约定家中不动产为各自所有、动产为共同所有，此时关于这二套房产的约定是夫妻间的赠与还是财产制约定？再比如，如果夫妻双方对二套婚后共有的房屋作出了各自所有的约定，此时就是夫妻赠与；如果夫妻约定采用分别财产制，作为其中一部分，原来共有的二套房屋也分别归属于各自一方，此时关于这二套房产的约定是夫妻间的赠与还是财产制约定？
我国现行法律在夫妻约定问题上并没有严格区分概括性财产和特定财产，有学者以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）第19条为例予以说明。该条文是：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”这一条款否定了1993年最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《离婚案件财产分割问题司法解释》）第6条婚前财产可以转化为共同财产的规定，而第6条明确提到“房屋”，也就是说当事人可以约定一方婚前的房屋归双方共有或另一方所有。事实上，在我国夫妻财产约定中，有相当比例是针对房屋或其他价值较大的特定财产，如果将这些约定排除在夫妻约定财产制之外，那么《婚姻法》19条的立法意义将大打折扣。
（三）夫妻约定财产制与夫妻间赠与适用同一规则
既然在我国现有的法律框架下夫妻约定财产制与夫妻间赠与难以区分，那么二者适用同一规则就十分必要。这里的同一规则主要是指物权变动规则。按照法学界的通说，根据夫妻财产约定产生的物权变动，适用《婚姻法》的规定，属于物权变动的特殊情形，在约定发生效力的同时即发生物权变动的效力，无需履行物权变动手续；而根据赠与产生的物权变动则适用《合同法》和《物权法》等财产法的规定，属于一般性的物权变动，赠与合同的生效并不意味着赠与物的物权发生变动，还需履行物权变动手续。那么二者应当统一于婚姻法还是财产法之下？
夫妻财产制约定和夫妻间赠与应当统一于婚姻法而非财产法之下。财产法调整的主要是一般财产关系，即交易关系，《物权法》要求基于法律行为发生的物权变动须进行公示行为始生物权变动的效力，其立法宗旨在于保障交易安全。夫妻财产关系以夫妻身份为前提，依附于人身关系而产生，不体现直接的经济目的，反映的是婚姻共同生活和家庭职能的要求。夫妻财产关系的非交易性，决定无需严格按照交易规则在物权变动时履行公示程序。因为登记之公示意义在夫妻之间的财产权属变动上并不彰显。夫妻间的财产约定是双方对其共同财产的安排选择具体的方式，涉及的财产没有进入市场进行流转，也就不存在保护善意第三人利益的问题。
纵观其他国家法律可以看到，夫妻间赠与区别于一般赠与，具有婚姻家庭法属性。表现为， 很多国家民法典对夫妻之间的赠与立有特别规定，如《葡萄牙民法典》1761条规定：“夫妻间之赠与受本节规定约束，且补充适用第940条至 979条之规定受其影响较深的我国澳门地区民法典也有与之相同的规定（第1620条）。《西班牙民法典》第1337条规定：“下列条款没有规定的，此项赠与适用赠与的一般规定。”《法国民法典》没有对夫妻间赠与单章立法，但有特别规定：“夫妻在婚姻期间所进行的一切赠与，即使称之为生前赠与，始终得以取消。”（第1096条）由此，我国将夫妻间赠与与夫妻财产制约定一道纳入婚姻法较之归入财产法更符合世界立法通例。
（四）未来我国夫妻约定财产制的立法选择
约定财产制类型决定夫妻间赠与的法律适用，那么我国婚姻法未来将采用何种夫妻约定财产制类型成为问题的关键。戴东雄先生在阐释二种夫妻约定财产制类型时曾总结出各自的利弊：“从契约自由之原则与因应婚姻之特殊性观之，排斥性的夫妻财产制契约（即独创式的夫妻财产制契约）较确定性的（即选择式的夫妻财产制契约）为优。盖法律对其所约定的内容采取放任的态度，只要其内容不违反一般契约禁止规定，均为法律所许可，此符合私法自治的契约自由之原则。当事人藉此契约自由之原则，灵活的约定合于个别婚姻特殊性的内容。反之，在确定性的夫妻财产制契约，当事人只能为种类性的选择。从而当事人不能灵活的约定契约内容，以符合其婚姻之个别性。”但“在排斥性的夫妻财产制契约，因当事人得任意约定其内容，故个别夫妻财产制契约的内容，势必变化多端，复杂而混乱。为维持法律的统一性及法律的安定性，采取确定性的夫妻财产制契约，则较排斥性者为佳。”
我国在上述二种约定财产制中如何取舍？笔者以为，我国应继续采用独创式的约定财产制类型。独创式的约定财产制，最大的优点是充分尊重当事人的意愿，这一点在我国尤其重要。因为我国国民没有约定婚姻财产的传统，在实际生活中，夫妻采用约定财产制的比例较少。我国已经进入财富增长期，家庭中的财产急剧膨胀。国家应当引导夫妻以协议的方式处理财产关系，这样对于缓和与解决夫妻财产纠纷大有裨益。如此，法律就应当给予国民最大的自由空间以培育约定财产的意识，而不应当是设置更多的限制性条件。
三、夫妻间赠与法律适用问题的解决之道
我国现行的夫妻约定财产制为独创式的约定财产制，未来应将继续，夫妻间赠与就应当与夫妻约定财产制一道纳入夫妻财产约定，统一由婚姻法进行调整，适用相同的规则。这一结论与前述观点二相同，那么如何克服前述观点二的不足，即夫妻间赠与协议发生法律效力后赠与物全部不再予以返还的刚性和保护了不诚信的受赠方问题？下面从两个方面进行探讨。
（一）主要的解决之道
为了解决适用婚姻法处理夫妻间赠与问题的刚性，笔者建议，运用法官自由裁量权，由法官根据诚实信用原则，综合考察赠与行为的具体情况，调整（包括撤销、变更、补偿等）赠与行为，以平衡双方之间的利益关系。
1．运用法官自由裁量权的正当性
法官享有自由裁量权，在婚姻家庭领域尤其具有正当性。学界通常认为，婚姻家庭纠纷案件具有高度的人身属性，其权利义务争议不同于一般财产法上的利益争议。婚姻家庭乃传统伦理道德的载体之一，特定的身份关系是主体之间享有权利和承担义务的依据；婚姻家庭关系既是法律关系，也是伦理关系，婚姻家庭纠纷案件具有强烈的伦理色彩。而一般民事案件的当事人之间通常不存在亲属身份，即使存在某种亲属身份，也与争议的财产纠纷无关。为了维护公共利益，公权会较多地干涉婚姻家庭纠纷案件的解决……婚姻家庭领域中的纯粹身份关系，如婚姻效力、离婚、亲子关系认定等，自不必说，包括夫妻财产约定的财产关系，因为建立在夫妻身份的基础上，同样具有伦理色彩，与社会公共利益息息相关。那种与巨额财产相关联的案件如果处理不当，会引起人们对婚姻本质的质疑，对社会产生不良影响。
由于婚姻家庭纠纷案件与一般财产纠纷案件有着本质上的区别，世界很多国家设立专门的家事法院，制定专门的家事诉讼程序规则。我国虽然没有独立的家事法院，但是近几年已有一些法院在审判实务中尝试设立家事法庭审理婚姻家庭案件，以突出其特点。婚姻家庭纠纷案件由专门的家事法院审理，与一般财产纠纷案件使用的普通诉讼程序相比重要的不同在于实行法院职权主义。法院职权主义与当事人主义对应，强调法院在民事诉讼中拥有主导权，限制当事人自由处分权。“大陆法系更强调国家对社会的治理，法院的职权色彩和能动性强。” 在程序法上，法院职权主义表现为民事诉讼程序的启动和进行以及证据的收集不局限于当事人的行为，也可由法院主动为之。在民事诉讼中，程序与实体紧密相联，法院职权主义在实体法上同样有所体现，法官拥有更大的自由裁量权就是一例。如果夫妻间在大额赠与后很短时间里受赠方便提出离婚，那么这一赠与有违婚姻的本质，即使法律没有赋予赠与方撤销权，也应当允许法官自由裁量，否定或部分否定这一赠与行为。
2．法官行使自由裁量权的依据和限度—诚实信用原则
法官拥有自由裁量权并非意味着法官可以任意裁判，其依据和限度为诚实信用原则。正如台湾学者何孝元先生云：“自由裁量与自由心证，本为主观之判断，然亦须具备客观的妥当性。自由裁量与自由心证是否符合客观的妥当性，应视其是否依据诚信原则为断。盖国家机关应维护国家及社会之利益，增进人民之福利，并确保私人之权利，其行使裁量权时，自须依诚信与公平，方能博得人民之信心。”那么何谓诚实信用原则呢？徐国栋教授的解释较有代表性：“诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。……三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。”从法官裁判的角度观之，何孝元先生的总结更为简洁：“诚实信用云者，斟酌各种特别情事，比较当事人双方对立的利益之中道也。”
夫妻间赠与关系是否有诚信原则适用的余地？何孝元指出：“诚信原则，原属一种道德观念，用之于法律，则变为一种行为准则。其目的在规律人之行为，人与人接触最频繁者，莫过于交易与亲属之来往，故诚信原则多用于债法与亲属法。”夫妻间赠与关系作为夫妻间“来往”的内容之一，受亲属法与债法双重调整，应当适用诚信原则。从当事人的角度看，“诚实信用主要对当事人提出具备善意、诚实的内心状态和相应行为的要求，以此实现当事人之间外部利益关系上的平衡。”夫妻间赠与是建立在婚姻基础上的赠与，赠与方通常是为了保持或争取婚姻的圆满状态而为赠与行为，如果受赠方在接受大额赠与后较短的时间内即提出离婚或制造夫妻矛盾，难谓其“具备善意、诚实的内心状态和相应行为”，同时也会破坏“当事人之间外部利益关系上的平衡”，有违诚信原则，法官可以对双方之间的利益进行调整。
如前所述，在德国夫妻间赠与被界定为“以婚姻为基础的赠与”，区别于一般赠与，适用《德国民法典》第313条法律行为基础障碍理论。此规定于2002年1月1日才实施，而“以婚姻为基础的赠与”的理论和实务远远早于这一时间。据学者考证，1970年里布（Lieb）第一次使用了“无法命名的给予”的用语，将夫妻间赠与看作是婚姻共同体中“特别的，家庭法性质的，没有原因的给予形式”；在1972年的一次判决中，联邦最高法院（BGH）采纳了这一观点；到1981年末，多数德国联邦法院决定接纳了这种判例，并达成了一种共识；之后，法院在判决过程中，多数以“无法命名的给予”做出判决；后来进一步发展为“以婚姻为前提的给与”和“以婚姻为基础的赠与”。在2002年法律行为基础障碍理论入法之前，夫妻间赠与是依据《德国民法典》第242条诚实信用的规定来处理的。可见诚信原则与法律行为基础障碍规则在本质上是一致的，甚至有学者总结，法律行为基础障碍规则源于诚信原则。
我国《民法通则》确立了诚信原则，未来民法典总则编采用行为基础障碍理论的可能性不大，解决夫妻间赠与问题还是应当适用诚信原则。事实上，适用诚信原则并不逊色于法律行为基础障碍规则：一方面从积极的角度看，适用诚信原则和法律行为基础障碍规则都可以解决夫妻赠与问题的刚性。笔者在前面介绍观点三时已说到，该观点的核心是法官应当在综合考虑当事人的婚姻持续时间、受赠方对婚姻付出的情况、赠与财产价值大小以及双方收人等因素，允许赠与方变更或撤销赠与。适用诚信原则同样可以达到这一效果，其核心是法官斟酌各种特别情事，对当事人的利益进行调整，以限制不诚信的受赠方。这里“各种特别情事”不外乎上面与婚姻相关的各种情况；而“调整”应当就是变更或撤销赠与以及相应的辅助手段如补偿。另一方面从消极的角度看，适用诚信原则还可以克服法律行为基础障碍规则带来的弊端。法律行为基础障碍是法律规则，而诚实信用是法律原则，规则具有确定性、普遍性及一致性，而诚信原则乃系调和的、具体的、个别的。前述评价观点三时已指出，它使得夫妻之间有过赠与行为的，只要离婚就可能适用这一规定，变更或者撤销赠与成为常态。而适用诚信原则只针对个案，变更或撤销赠与只会是例外而非常态，结果是坚持了合同信守原则，克服了前者带来的夫妻间赠与在内容上的不确定性。
3．法官自由裁量权的具体操作
法官根据诚信原则对夫妻间赠与问题行使自由裁量权时应当综合考虑但不局限以下因素：
（1）婚姻持续时间长短
在谈及夫妻间赠与有违诚实信用原则时，人们常举的事例是，受赠方在接受大额赠与后较短的时间内即提出离婚或制造夫妻矛盾。那么如何划定婚姻持续时间长短的界限？有学者建议，将婚姻持续时间较短划定在2年以内，法官可以判决撤销赠与。还有学者对婚姻持续时间较长划定为10年以上：一方面受赠方已经对房产归属具有了合理预期，另一方面已经为家庭做出了贡献，不应予以撤销。这些建议具有借鉴意义：婚姻持续时间在2年以内，法官可以考虑撤销赠与；在2年至10年之间，可以考虑变更赠与；在10年以上维持赠与关系。
（2）赠与的真实意图
探究赠与方的真实意图对解决夫妻间赠与问题至关重要。法国在解释《法国民法典》第1099-1条时曾举例：配偶认为自己向妻子提供了资金，该资金被用于支付妻子取得不动产的价金，并请求撤销这一伪装的赠与时，应当提出其当初有赠与意图的证据；如经认定，所提供的资金只不过是对妻子提供的职业合作或其他合作的补充报酬，则不能认为该人提出了其原有赠与意图的证据。我国也有学者提出，若夫妻财产约定的签署实质上是婚姻关系中过错方对无过错方的补偿，或是父母一方对子女抚养费的折抵，抑或是对照顾家庭付出较多一方的补偿等情形，不应撤销赠与。也有的赠与方是为了挽救婚姻，即所谓“保婚协议”，甚至写明“若对方提出离婚协议无效”，这里赠与方已经明示这是以婚姻为前提条件的赠与，在对方提出离婚的情形下，法官维持赠与的效力而不予撤销甚至不予变更，对赠与方有违公平。
（3）赠与财产的情况
夫妻间赠与的财产从形态上来看各种各样：动产与不动产、一般动产与特殊动产、实物与金钱、股票与现金等等，这些不同形态的区分在婚姻法中意义不大，因为赠与协议生效后，无论何种形态的财产其物权均已发生变动。但是这些财产的价值如何对问题的解决具有影响，如果价值较小，通常双方争议不大，法官无需裁判变更或撤销；如果价值较大甚至价值巨大，如房产、大额金钱，法官则需根据具体情形裁量。另外，赠与的比例是全部赠与还是部分赠与即作为共同财产，也应当在法官具体裁量时作为一个因素考量。笔者建议，如果是部分赠与，法官应当慎用撤销和变更赠与，在分割共同财产时根据具体情况，对受赠方适当降低比例即可（详见下文）；全部赠与才是法官自由裁量的重点。
（4）双方的婚姻状况
这里的婚姻状况应当重点考察三个方面：其一，为赠与行为时的感情状况。如果在赠与时双方的感情已经出现裂痕，那么赠与行为的目的可能是为了挽救婚姻，离婚时法官可以考虑撤销或变更赠与。其二，双方有无子女。如果在妻子生育子女后丈夫为赠与行为，那么此赠与的目的可能是感谢妻子的辛劳；即使赠与行为不是发生在生育节点，双方育有子女都意味着受赠方对婚姻做出了贡献，法官应当慎用裁量权。其三，赠与方的收入情况。如果赠与方收入较高，赠与财产在其财产总量中比例较小，撤销与否对其生活影响不大，法官应当慎用裁量权；反之，如果赠与方收入一般，赠与财产在其财产总量中所占比例较大，撤销与否对其生活影响较大，法官可以综合考虑其他因素撤销或变更赠与；特别注意的是，如果赠与方后来收入剧减，经济状况显著恶化，法官可以参照《合同法》195条的赠与人贫困抗辩权的立法精神予以处理（详见下文）。
（5）婚前赠与还是婚后赠与
有的国家和地区民法典对婚前赠与和婚后赠与做了不同规定。如《葡萄牙民法典》和我国澳门地区民法典将婚前赠与和婚后赠与分别命名为“因结婚而作之赠与”和“夫妻间之赠与”规定在不同章节；《葡萄牙民法典》还对二者的可否撤销做了不同规定：“拟结婚人之间之赠与不得因立约人双方同意而废止”（1758条）；“夫妻间之赠与可由赠与人随时废止”（1765条）。《日本民法典》（754条）和《韩国民法典》（828条）也有类似规定。《西班牙民法典》只允许夫妻在婚前进行赠与（1336条）。笔者认为，婚前赠与因为附加了结婚条件，后双方结婚意味着受赠方已经履行了结婚义务，赠与不应轻易被撤销；婚后赠与通常不附加条件，撤销或变更的可能性大于婚前赠与。
在综合考虑以上各种因素以后，法官如何选择调整方式，是变更还是撤销赠与，同样值得探讨。笔者认为，既然夫妻双方签订了赠与协议，契约就应当被信守，只有在例外的情形下才应考虑调整，特别是前述提及当赠与出于特定目的时更应当维持其效力。即使是进行调整，首先应当选择的是变更而非撤销赠与。撤销赠与意味着彻底否定了赠与协议，只能用于婚姻持续时间较短、没有子女而且赠与财产数额巨大的情形，即便如此也要给受赠方一定补偿，以示赠与协议的存在。在其他情形下只能是变更，由受赠方部分返还赠与财产或给予赠与方必要的补偿。但是有二种情形应当特别关注，即《合同法》赠与部分192条的法定撤销权和第195条的贫困抗辩权。由于本文坚持夫妻间赠与与约定财产制一道适用婚姻法，那么当夫妻一方出现上述二种情形时便不能直接适用《合同法》，但是赠与的法定撤销权和贫困抗辩权制度都是诚信原则的具体表现，其立法精神与诚信原则具有同质性，因而应当参照其立法精神予以处理：当受赠方做出了《合同法》192条的行为，法官应当判决撤销赠与，而且不予补偿；当赠与方出现第195条的情形，法官应当判决终止赠与行为的履行。
（二）可以利用的其他制度
在平衡夫妻双方利益上，法官根据诚信原则行使自由裁量权固然重要，但是并非唯一选择，我国现有的一些制度在一定范围和一定程度上也可以达到此目的。
1．可以利用的制度内容
（1）夫妻财产分割制度
我国《婚姻法》39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”《离婚案件财产分割问题司法解释》第8条规定：“夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。”前述已言，夫妻间赠与从比例上看可能是全部赠与，也可能是部分赠与即作为共同财产，如果是后者就可以适用夫妻财产分割制度。夫妻间赠与是“财产的来源”的一种，如果赠与后在较短时间内双方离婚，那么该项财产在具体处理时不应当“均等分割”，而应当“有所差别”，即增加赠与方的比例而降低受赠方的比例，以平衡双方的利益。
（2）经济帮助制度
我国《婚姻法》42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”《婚姻法司法解释（一）》）第27条第2款、第3款解释道：“一方离婚后没有住处的，属于生活困难。”“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”如果赠与方只有一处房屋，而且作为赠与物赠与对方，离婚后无房居住，符合上述司法解释中的“生活困难”标准，法院应当判决受赠方配偶提供经济帮助；而且帮助的形式可以是“房屋的居住权”，甚至是“房屋的所有权。”
2．以上制度与法官自由裁量权的关系
法官行使自由裁量权是以诚信原则为依据。在具体制度与基本原则之间，自然是具体制度的适用在先，只有在穷尽一切具体制度之后，才有基本原则适用的空间。以共同财产分割制度为例，当夫妻间赠与是部分赠与，那么在离婚时关于赠与物的处理应当适用共同财产分割制度；只有在全部赠与无法适用财产分割制度的情况下，才适用诚信原则，由法官自由裁量。再以经济帮助制度为例，如果赠与方符合“生活困难”标准，应当适用离婚后经济帮助制度来平衡双方的利益；只有赠与方不符合“生活困难”标准，才考虑诚信原则，由法官自由裁量。
联系客服
