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来源
最高人民法院民商事案件审判指导 第2卷第252-254页
依现行法律法规规定，以新还旧行为对借贷当事人双方均有法律效力，但是否及于保证人则应当视不同情况而定，《担保法解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”这可以视为法律对借款人以新还旧时保证人是否应当承担保证责任的原则性规定，但法律条文在司法实践中如何适用，面对无法从法律规定中直接得出答案的情况时应当如何应对，就需要法官对法律条文进行解释并结合具体案情进行综合考量。结合本案来看，裁判结果的本质是在最高额保证的视野下对判定以新还旧保证人责任承担标准的方向性指导，是对担保法以及《担保法解释》相关法律条文的深入解释，对如何界定以新还旧行为中的最高额保证人保证责任的承担具有指导性作用。
(一)以新还旧中保证责任的一般规定
1．旧贷与新贷均有保证人，且为同一保证人的情况下，无论保证人对以新还旧是否知情，均要承担保证责任。理由在于债务人用新贷偿还了旧贷，旧贷合同的保证责任因主合同的履行完毕而解除，保证人承担的风险和责任只针对新贷，如果债务人新贷不是用于以新还旧，则保证人必须对前后两个贷款合同承担保证责任，因此，以新还旧没有增加反而可能减少了保证人的保证责任。
2．保证人签订保证合同后才知道以新还旧事实并承诺保证的，应当承担保证责任，这是基于保证人的真实想法而形成的意思表示，并不违反法律强制性规定，应当认定该承诺有效，因而保证人此时应当承担保证责任。
3．旧贷没有而新贷有保证人或旧贷与新贷并非同一保证人的情况下，关键在于审查保证人的真实意思表示。在该种情形下，如果保证人知道或者应当知道借款合同为以新还旧的，保证人均需要承担保证责任。但若保证人不知道或者不应当知道借款合同为以新还旧的，则不承担民事责任，因为在这种情况下的以贷还贷，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途，未征得保证人的同意，而且保证人承担的保证可能是一笔死账，原本就不能收回了，还让保证人出具保证，明显对保证人不公。
(二)以新还旧中最高额保证人的保证责任
最高额保证是保证的一种特殊形式，是指债权人与保证人约定，就债权人与主债务人之间在一定期间内连续发生的债务，预定最高限额，由保证人承担保证责任的保证。 最高额保证债务为从债务，须以主债务的存在为其前提。因此，主债务应于保证成立前发生，但并不以现实发生为必要，只要已有发生基础且将来可能发生为已足，将来债务的数额也无须具体确定，只要明定最高限额即可。 从最高额保证的定义及《担保法解释》第二十三条规定可以看出，最高额保证人担保的为一不特定债权，其性质决定了保证人对其所担保的债权不必然明确地知悉及掌控，担保人往往仅就其所担保的债权债务基础关系进行约定，对债权债务内容并不作过于详细的约定。因而在考虑以新还旧中保证人是否知道或应当知道担保的借款为以新还旧时，不仅要遵照上述一般规定的要求，同时也要结合最高额保证的性质及特点进行综合考量，除最高额保证所担保的债权为不特定债权这一性质外，还应当考虑以下两个因素：
1．最高额保证合同对所担保债务的借款用途是否作出明确约定。担保法第十五条是对保证合同内容的一般规定，适用于最高额保证，但保证在性质上不同于担保物权，其本质是一种合同之债，当事人可以依据合同自由原则，根据自身在经济活动中的需要，对担保的形式及内容进行自由约定，我国立法对保证的规定也主要以补充性规范和任意性规范为主，因而最高额保证合同双方是否对担保债务的借款用途进行约定并不是法律所要求的合同必要条款，最高额保证合同当事人基于所保证债务的不确定性往往并不对借款用途作过于详细的规定，仅是对产生借款的法律关系作出一定的限制。在以新还旧的情况下，如果保证人对借款用途未加限制，则表示其并无以借款用途作为是否免担保责任条件的意思表示，在没有其他影响保证人意思表示真实因素的情况下，无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途，也无论保证人在签章时候是否知道或应当知道借款用途，均不能否定保证人承担保证责任的真实意思表示。
2．最高额保证合同对协议内容的变更是否有特别约定。最高额保证的产生基于授信协议，该协议的签订往往发生于现实债务的产生之前，也即对未来所要发生债务的概括保证，因而，保证人一般会在授信协议或保证条款中作出一些概括性的特别约定，如对未来发生债务的范围及授信期限的起始等进行约定，最为常见的即是保证人允诺但凡未超越授信的期限及约定的债务数额，保证人即承担完全的保证责任，这可以视为对最高额保证的特别约定，一定程度上是对该最高额保证的范围限制，但更大程度上可以认为是对所保证债务的授权，即只要债务人在保证合同约定的期限和数额内向债权人借款，保证人便承当相应的保证责任，保证人并不对未来发生的债务进行逐项的审核及授信。在以新还旧的情况下，保证人所作出的特别约定一定程度上排除了其是否知道或关心所担保债务是否为以新还旧的情况，因为最高额保证人一旦作出授信允诺，就应当预见到未来不确定债权所存在的风险及隐患，保证人自身应当尽到足够的注意义务，在对债务人资质审核、未来债务的监控及自身风险的防范方面承担一定的责任。特别约定一旦作出，保证人就应当对其负责。
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