在婚姻关系存续期间，夫妻一方未经另一方同意，基于某种特殊关系，擅自向第三人给付大额货币财产或者不动产、机动车、有价证券等其他贵重财产，事后因各种原因引发追索财产的纠纷，进而引发讼争。在司法实践中，存在诉讼主体不同、立案案由不同、法律适用不同、裁判结果不同的现象。在法律适用、裁判规则与审判结果上仍存在一定的差异，引发“同案不同判”的现象。本文通过分析主流审判思路，取各家之所长，结合审判实际，得出可复制、可推广的审判路径，供司法实践参考。
关键词：婚姻关系存续期间 公序良俗 善意取得 无权处分 夫妻共同财产
（一）婚内对外赠与财产案件之概况
1.不同的诉讼主体
有的案件是以赠与财产者为原告，受赠与财产者为被告；有的案件是以财产受损者，即夫妻一方为原告，以受赠与财产者，即第三人和赠与财产者，即夫妻另一方为共同被告。在案件审理过程中，诉讼主体亦会发生变化。譬如，一方被告下落不明，原告考虑到诉讼成本及时间利益，选择撤回对下落不明一方被告的起诉，以达成和解或者调解。此外，有的案件中的赠与财产者和财产受损者已离婚，有的案件中的赠与财产者和财产受损者尚未离婚或者处于准备离婚的阶段中。再者，有的案件的当事人民事行为能力欠缺，在诉讼中由法定代理人代为行使诉讼权利。
2.不同的立案案由
尽管婚内对外赠与财产案件的法律事实基本相近，但是案件诉至法院后，确定的案由却不尽相同，有的是以不当得利纠纷，有的是以赠与合同纠纷，还有的是以民间借贷纠纷或者其他为案由。之所以立案案由不同，一方面是因为各地人民法院对婚内对外赠与财产案件的法律认识不同，另一方面是因为当事人或者代理律师主张的法律关系以及采取的诉讼策略不同。
3.不同的法律适用
不同的案由反映了不同的法律关系，从而导致不同的法律适用。一般而言，主流的法律适用路径有三种，其一是以不当得利，基于受赠与财产者取得的财产在法律上没有合法根据，系不当利益，造成一方当事人的损失，应当将取得的不当利益返还财产受损者。其二是以无权处分并且不构成善意取得为由，认定赠与法律行为无效，因该法律行为取得的财产应当予以返还。其三是以赠与合同违背公序良俗原则为由，确认赠与合同无效，进而得出因合同无效取得的财产应当予以返还。上述三种裁判思路选择的法律适用不同，均有一定的合理性和局限性。
4.不同的裁判结果
有的判决认为婚内婚外有别，应当保护善意第三人，维持赠与法律行为有效。有的判决认定赠与法律行为无效，但对财产返还的判决结果仍存在差异，有的判决返还全部的赠与财产，还有的判决认为赠与的法律行为部分无效，只返还赠与财产中归财产受损者所有部分的财产。
（二）婚内对外赠与财产案件之法源
在婚内对外赠与财产案件中，虽然在法律关系中存在一定的身份关系，但是主要争议仍是财产纠纷。当事人的请求权基础大致相同，但是也略有差异，主要包括：民法总则、合同法、婚姻法、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）和物权法等。其中，民法总则作为新的一般法，合同法作为旧的特别法，就同一调整内容，如法律行为的效力，在司法实践中，既有援引民法总则的，又有援引合同法的，故在统一法律适用上仍待完善。当事人选择的请求权基础直接决定了案件的法律关系及反映该法律关系的案由，从而影响了案件的审理走向以及最终的裁判结果。
（三）婚内对外赠与财产案件之诉辩
在上海市黄浦区人民法院受理的婚内对外赠与财产案件中，大多是以财产受损者，即夫妻一方为原告，以受赠与财产者，即第三人和赠与财产者，即夫妻另一方为共同被告；立案案由常为赠与合同纠纷。分析典型案例样本，发现原告的请求及请求权基础和被告的答辩意见存在相似和共通之处，在此归纳如下：
1.财产受损者之请求
所谓财产受损者，是指对夫妻一方赠与第三人财产不知情的夫妻另一方，在婚内对外赠与财产案件中作为原告。常见的诉讼请求无非以下三项：一是确认赠与法律行为无效；二是判令受赠与财产者返还财产受损者赠与款；三是判令受赠与财产者支付财产受损者以赠与款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自某年某月某日起至实际清偿之日止的利息。有的案件中三项全有，有的案件中仅有部分几项，还有的案件中存在其他的诉讼请求，例如判令受赠与财产者支付财产受损者因申请财产保全而支出的保险费用。
2.受赠与财产者之抗辩
所谓受赠与财产者，是指受夫妻一方赠与财产的第三人，在婚内对外赠与财产案件中作为被告。其抗辩思路大抵有两个层次。第一，对给付财产基础的抗辩，例如第三人与夫妻一方不存在某种特殊关系；第三人与夫妻一方确有恋爱关系，但是夫妻一方对第三人隐瞒了婚姻状况；夫妻一方向第三人给付财产是基于借贷、买卖或者投资等其他法律关系。第二，对给付财产已经返还或者无返还可能的抗辩；退一步而言，即便第三人所获财产存在不道德性或者不正当性，但是第三人所获财产已经通过各种渠道返还，或者第三人所获财产已被转化、消费，例如购买不动产、机动车，用于夫妻一方和第三人的共同日常生活消费。
3.赠与财产者之答辩
所谓赠与财产者，是指未经夫妻一方同意，擅自向第三人赠与财产的夫妻另一方，在婚内对外赠与财产案件中作为被告。一般而言，其答辩意见为同意原告的诉讼请求，对财产受损者陈述事实经过予以认可和补充，故在此不予展开。
（一）基于不当得利或者不法原因给付
依照民法总则第122条之规定，不当得利是指因他人没有法律根据，取得不当利益。对此，受损失的人有权请求其返还不当利益。
乍一看，在婚内对外赠与财产案件中，基本符合不当得利前三个构成要件，但是不满足第四个构成要件。因为赠与财产者向受赠与财产者给付财产往往具备法律上的原因，常现为赠与合同。其次，给付型的不当得利存在除外情形，譬如：给付系履行道德上的义务；债务人为清偿未到期债务而给付；因清偿债务而给付，于给付时明知无给付义务的；因不法原因而给付。可见，在婚内对外赠与财产案件中，常表现为因不法原因而给付，故难以适用不当得利制度。
如上所述，向婚外的第三人赠与财产，如有违背公序良俗原则，据此可以认定该法律行为无效，在学理上为不法原因给付。所谓不法原因给付是指基于违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗而为的给付。然而在我国当前法律规范下，并未直接规定不法原因给付制度。那么根据参照最类似规定的原则，是否存在不当得利返还请求权的适用空间？司法实践中，有的人民法院确实将婚内对外赠与财产案件列入“不当得利纠纷”案由，并且适用了不当得利制度。然而从学理上看，不法原因给付的给付者有无不当得利之返还请求权，应视其是否负有不法原因之责任来看。在婚内对外赠与财产案件中，如判定财产赠与者存在不法原因，其明知所维系的与第三人间的婚外关系是违背公序良俗的，并且还基于此婚外关系作出赠与行为。由此赠与财产者丧失了不当得利之返还请求权。需指出的是，在婚内对外赠与财产案件中，往往是财产受损者，即财产赠与者的配偶作为原告起诉财产赠与者和受赠与财产者，也有赠与财产者和财产受损者，即夫妻共同起诉受赠与财产者的。对此，有观点认为不当得利返还请求权人为财产赠与者，并且仅为财产赠与者。这种观点并不恰当，依照民法总则第122条之规定，请求权人是受损失的人，故夫妻中赠与财产者的另一方完全可以作为原告起诉赠与财产者和受赠与财产者。可见，尽管参照适用不当得利制度从结果上可以勉强得到返还财产的效果，但是根据不法给付来解决婚内对外赠与财产案件从法理上来看并不恰当。因此，当事人以不当得利纠纷将婚内对外赠与财产案件诉至法院时，应当对其进行法律释明。值得一提的是，不当得利制度中的一些规则在审理婚内对外赠与财产案件时值得参考，譬如对善意或者恶意的判断。受赠与财产者的善意或者恶意对返还范围存在影响，受赠与财产者在获得财产时，不知道也不应当知道所受给付是基于不法原因的即为善意，此时受赠与财产者仅需返还所受利益的现值，对已经不存在的利益不负有返还义务。
（二）基于不构成善意取得的无权处分
从物权角度而言，首先，赠与财产者处分的财产是夫妻共同财产，故先构成无权处分，效力待定的状态；其次，受赠与财产者无偿取得财产，未支付对价，排除善意取得，故再构成无权处分，财产受损者，即夫妻共有财产的另一权利人不追认的情形，故该赠与法律行为自始、当然、绝对无效。尽管从结果上可以实现实体正义，但是从法技术上看，仍存在缺陷。
其一，难以认定赠与财产者处分的财产是否属于夫妻共同财产。依照婚姻法第17条、第18条和第19条之规定， 夫妻可通过书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。没有约定或约定不明的，适用婚姻法第17条、第18条的规定。即便夫妻适用共同财产制，也并不能得出所有的财产都是夫妻共同财产的论断，因为婚后夫妻共有财产，并不排除夫或妻有婚前个人所有的财产；而且婚后所得的财产，亦有个人所有的部分。重要的是，夫妻的共有是一种基于身份关系并且保护配偶身份为主旨的制度，这与以合意为基础的物权法上的共有制度并不完全契合。
其二，难以区分认定物权效力与债权的效力。无权处分属于物权法上的制度，如果夫妻一方不追认，那么处分行为就由效力待定转化为无效的法律行为。由此，问题在于无权处分只涉及到物权效力，即履行的无效，然而对赠与合同这一债权效力，并不因此当然得出无效或者效力待定的论断。
其三，难以认定为无权处分及于赠与财产的全部抑或部分，有的人民法院认为赠与财产时夫妻婚姻关系未解除，赠与的财产属于夫妻共同财产，夫妻一方赠与第三人的行为中，属于另一方所有财产部分的赠与行为无效，第三人应当予以返还；属于该赠与财产者一方所有财产部分的赠与行为，依照合同法第186条之规定，财产权利已转移，故该部分赠与行为有效。该论断值得商榷，夫妻在婚姻关系存续期间，如赠与的财产属于夫妻共同财产，那么该夫妻共同财产不应予以分割。如果婚姻关系已经解除，可以对夫妻共同财产予以分割处理。
综上，夫妻共有财产是概括性的共有，是为保障家庭整体利益与保障配偶为核心价值的制度。这种基于身份的共有，与物权法的共有制度有所区别。如果过于任意地认定一方有权处置共有财产，那么对家庭关系的维系及对外交易的安全性存在隐患。因此，无权处分制度不应当在此情形下予以适用，适用《婚姻法解释（一）》第17条之规定更为恰当。至少从技术层面，以无权处分制度不能完美地解决婚内对外赠与财产案件的问题。当然，不认定无权处分并不意味着对夫妻另一方配偶权利的忽视，其完全可以通过内外有别或从其他共同财产中补偿等方式获得救济。
（三）基于违背公序良俗推出赠与无效
夫妻关系存续期间，夫妻一方与婚外第三人发生婚外情，是一个道德层面的问题，毫无疑问的是该行为违背公序良俗，但是属于道德层面的公序良俗。问题在于公序良俗有两个层次，第一是道德层面的评价，第二才是民法总则所确定的民法的基本原则之一。当裁判者适用“公序良俗”时，鲜有阐明是在道德层面上适用，还是在法律层面上适用。常言道，法律是道德的底线，因此人民法院在裁判案件时，不应以道德作为断案的唯一准绳。但“道德思维和法律思维紧密相关”。
其次，裁判者应当先适用法律规则，当穷尽法律规则时，才可适用法律原则。因此，在婚内对外赠与财产案件的判决书中，鲜有援引民法总则第8条的或者合同法第7条的， 而是适用民法总则第153条或者合同法第52条的更为常见。由此可得人民法院是在法律层面上适用违背公序良俗否定有效规则，而非对当事人的道德层面作出评判。其次，即便婚外情关系从道德上违背了公序良俗，是否可以直接得出赠与这一法律行为亦违背公序良俗而被认定无效？根据牵连说，婚外情违背公序良俗牵连至赠与法律行为违背公序良俗。此观点实质上体现了原因论，即婚外情是赠与法律行为的原因，若无婚外情，则无赠与。故婚外情和赠与法律行为是一体的，两者均违背公序良俗。诚然，婚外情并不必然以金钱给付为要件，但是反而言之维持婚外情关系的当事人之间存在大额的单向性金钱给付，很难将婚外情的关系排除在外。当然，有的人民法院认为婚外同居违背公序良俗，但是该行为的无效不能等同于赠与法律行为的无效。对赠与法律行为的评判应当依照合同法的规定。上述观点存在不妥之处，首先对同居的事实行为不应予以效力性判断，其次对赠与法律行为不仅受合同法的特别法的调整，也受民法总则一般法的调整。因此，赠与行为是受公序良俗调整的，至于该赠与法律行为是否被认定为违背公序良俗而无效，则是另外一个层面的问题。
综上，虽然赠与财产的基础与赠与法律行为不应作出牵连关系的分析，但是毋庸置疑的是赠与法律行为和赠与财产的基础具有很强的关联性。因此，不应当仅看到法律上的分离而忽视事实上的一体化，即赠与法律行为往往是维护婚外情关系的对价或者双方进一步发展关系的一部分。此时赠与法律行为除了不道德性外，亦存在法律上的否定评价。在婚内对外赠与财产案件中，适用违背公序良俗否定赠与法律行为的效力，进而得到返还财产的论断，相比前两种裁判思路，更为恰当。
如上所述，目前司法实践对婚内对外赠与财产案件有着多种裁判思路，笔者对上述裁判思路解析后，取各家之所长，结合审判实际，思考得出可复制、可推广的审判路径，供司法实践参考。
笔者认为，审理婚内对外赠与财产案件可以按以下步骤进行：第一步，固定诉讼请求以及请求权基础；第二步，界定原、被告之间的身份关系；第三步，甄别赠与财产与夫妻共同财产；第四步，对照构成要件以导入案件事实；第五步，识别被告抗辩并归纳争议焦点；第六步，法律检索关联案件并提取信息；第七步，依据事实与法律作出裁判结果。具体如下：
（一）固定诉讼请求以及请求权基础
（二）界定原、被告之间的身份关系
尽管婚内对外赠与财产案件解决的是财产纠纷，但是身份关系对于案件的审理至关重要。首先，确定夫妻关系，包括登记结婚的时间、离婚的时间等，以便下一步确定赠与的财产是否属于夫妻共同财产。其次，确定赠与财产者和受赠与财产者之间的关系。在司法实践中，往往受赠与财产者会称之为恋爱关系，赠与财产者会称之为情人关系，财产受损者会称之为不正当关系。人民法院对于身份关系的认定应当慎重，以客观主义的立场，并着重考察这段关系是否有违背公序良俗性。认定这部分事实主要依托当事人陈述，在审理中亦应注意结合其他客观证据以佐证，如银行转账记录中的转账时间是否与当事人陈述的交往时间基本相吻合。
（三）甄别赠与财产与夫妻共同财产
如上所述，目前人民法院在婚内对外赠与财产案件判决中对夫妻共同财产的认定存在欠缺。关于这一节要件事实，应依照婚姻法第17条、第18条和第19条之规定，同时可以参照最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条之规定。首先，排除是否存在书面约定婚姻关系存续期间财产归夫妻各自所有的情形。其次，根据婚姻关系存续期间，排除赠与财产归夫妻一方所有的情形，比如2017年某不动产登记在夫妻一方一人名下，2018年登记结婚，2019年该不动产变更登记在第三人名下。显然，夫妻一方处分的财产并非夫妻共同财产。再者，根据夫妻双方陈述认定赠与款是否属于夫妻共同财产，当系争财产多样、复杂时，可以要求夫妻双方一致确认财产的性质，并对争议部分作出合理推断。
（四）对照构成要件以导入案件事实
在婚内对外赠与财产案件中，原告的请求得以支持应当符合如下构成要件：第一，须有在婚姻关系存续期间向第三人给付财产的行为；第二，须有所给付的财产属于夫妻共同财产；第三，须有赠与的意思表示；第四，须有违背公序良俗性；第五，赠与的财产未返还。由此，在审理过程中，人民法院应对照导入以上构成要件，对原告的主张，先构建事实“骨架”，再丰富事实“血肉”，从而查明形成要件事实。需要指出的是，以上构成要件的导入存在逻辑先后的顺序，当前者的构成要件不符合时，原告的请求便难以得到支持，故无需按照再后的构成要件导入，查明要件事实、次要事实和辅助事实。因此，在法庭调查阶段，人民法院应当引导当事人根据以上构成要件陈述有关事实，在证据交换环节，应当引导当事人围绕要件事实进行举证、质证。如此有助于可以提高庭审的效率和质量。
（五）识别被告抗辩并归纳争议焦点
如上所述，在审理婚内对外赠与财产案件的过程中，作为受赠与财产者的被告提出的抗辩普遍存在两个层次，分类讨论如下：第一，对给付财产基础的抗辩。受赠与财产者提出当事人关系的抗辩本质上是其欲主张善意性，即不知情，然而即便存在善意亦难以对抗违背公序良俗，且须注意受赠与财产者有无证据足以证明其不知情夫妻关系。受赠与财产者提出赠与财产者给付财产是基于借贷、买卖或者投资等其他法律关系时，也须注意其主张的事实有无证据证明，可以适当、灵活分配举证责任，让接近证据的一方举证。以借贷为例，可以询问当事人有无借条、借款用途为何、有无催讨还款等，若确实存在其他法律关系的可能性，则释明当事人通过另案解决，而不应将不同基础的法律事实混淆于一案中予以处理。第二，对给付财产已经返还或者无返还可能的抗辩。对受赠与财产者已经返还的抗辩，应当根据客观证据，如银行转账流水，结合当事人陈述，即赠与财产者以及财产受损者是否确认收到返还的财产来确定该节事实。对受赠与财产者主张其所获的财产已无法返还，应当注意仔细甄别虚实，若只是将财产的性质进行转化，如购买不动产，则并不影响赠与法律行为的形成。若称将财产用于共同日常生活消费，也不影响赠与法律行为的形成，亦不发生返还财产的效果。至于作为赠与财产者的被告提出的抗辩，往往与原告的主张不存在实质性争议，故在此不予展开。至此，裁判者应当归纳实质性争议焦点并引导当事人围绕争议焦点展开辩论，常见的争议焦点有二：第一，赠与财产者向受赠与财产者给付财产的行为如何定性，其法律行为效力如何？第二，若该法律行为无效，则受赠与财产者应当承担的民事责任为何？
（六）法律检索关联案件并提取信息
在司法实践中，有部分婚内对外赠与财产案件存在着如离婚纠纷、民间借贷纠纷等关联案件。这些案件查明的事实以及作出的生效裁判对婚内对外赠与财产案件的审判也有决定或参考作用。例如离婚纠纷案件确定了赠与财产者与财产受损者的婚姻关系情况。又如民间借贷纠纷，赠与财产者有时会以借贷关系向受赠与财产者主张返还财产的权利，这类案件的审理中形成的当事人陈述以及人民法院查明的有关事实，可以为婚内对外赠与财产案件中的要件事实查明提供辅助，以杜绝当事人反言的空间，并探知给付财产的真意是否基于违背公序良俗的赠与意思表示。
（七）依据事实与法律作出裁判结果息
当要件事实已清晰，并有可对应的法律规范时，便到了审理婚内对外赠与财产案件的最后一步，即作出恰当的裁判结果。此时须心中充满正义，目光往返穿梭于要件事实与法律规范之间。关于要件事实的查明，在此不再赘述。关于法律适用，就法律行为的效力，民法总则第153条第二款直接将违背公序良俗纳入无效的要件， 故援引民法总则来处理效力问题比援引合同法第7条的原则规定或者合同法52条就合同无效的规定更为适宜。就法律行为无效的后果，民法总则第157条和合同法第58条均有规定，鉴于民法总则系新的一般法，合同法系旧的特别法，两者似乎存在法律位阶冲突的问题，但是两者的规定不存在冲突，且民法总则第157条规定“法律另有规定的，依照其规定。”因此，适用合同法完全可行，且案由赠与合同纠纷所反映的实体法律关系就是赠与合同法律关系，适用合同法来解决合同问题更为直接。如果为保持法律推理的逻辑一致，那么统一适用民法总则更为恰当。关于裁判结果，就是否需要按份处理，如果赠与财产者和财产受损者已离婚并对夫妻共同财产予以分割，那么可以参照夫妻共同财产的分割方式，来按份支持返还原告的份额；如果赠与财产者和财产受损者未离婚或者已离婚未对夫妻共同财产予以分割，那么应当不分份额地支持。就返还对象，有观点认为既然赠与法律行为无效，那么应当恢复至赠与法律行为未发生的状态，即受赠与财产者向财产受损者和赠与财产者共同返还。在此分类讨论如下：如果赠与财产者和财产受损者已离婚并对夫妻共同财产予以分割，那么财产受损者作为原告，在婚内对外赠与案件中所获支持的请求可以是按份的，而作为被告的赠与财产者，其所有的份额不应当在本案中予以处理。如果赠与财产者和财产受损者未离婚或者已离婚未对夫妻共同财产予以分割，那么作为被告的赠与财产者，其赠与法律行为本身就具有不法性，而且向财产受损者返还财产本质上仍是将赠与财产回复到夫妻共有的状态，故也应当向财产受损者一人返还赠与财产。就善意区分，如上所述，对善意的受赠与财产者，可以参照适用不当得利的规则，仅需返还所受利益的现值，对已经不存在的利益不负有返还义务。关于调解，鉴于调解是争议解决的有效方式之一，有利于快速化解纠纷，故当事人为达成调解，自愿选择如撤回部分当事人的策略，若于法不悖，则人民法院应当予以准许。
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