文 / 庐州判官
张某系贵港某有限公司的应聘工人，某日张某到隔壁办公室打扫卫生，发现办公桌下有一张存折，张某捡起存折，方知道是同事郑某的活期存折，存款额为2万元，张某将存折锁到自己的抽屉里，没有声张。当天下午，郑某找到张某问是否见到她丢失的存折时，张某否认。几天后，张某持此存折到储蓄所取走现金2万元，并把提出的钱款存入自己名下。
为了正确的区分侵占罪和其他取得型的犯罪（尤其是盗窃罪），必须正确地描述人对物的支配状态。关于这一点，学界对词汇的使用比较混乱。有人用“控制”，有人用“保管”，有人用“管理”，还有人用“持有”。然而这些词汇都没有一个核心的涵义，实践中不统一的乱用，只会混淆刑法语言和生活语言，导致困惑重重，也使得刑法研习者之间缺乏对话交流的平台。
例如，若问银行的保安是否保管银行内的现金？这是一个基本没法回答的两难问题。如果说不保管，那他人试图偷钱保安为什么要制止；如果说保管，那保安自己把钱拿走，难道要认为是将代为保管的他人财物非法据为己有而定性为侵占。但是，如果引入占有这一概念，上述问题便可迎刃而解。
已经占有的他人财物或无人占有之物，无疑对行为人具有一定的诱惑性，因此侵占行为的违法性和有责性均应低于盗窃。盗窃破坏的是他人对财物的占有权，而侵占的对象由于只能是行为人自己业已占有或无人占有的财物，故只破坏了他人财物的所有权而不可能破坏占有。
可以看出，对自己占有或无人占有的财物只可能成立侵占，不可能成立盗窃；对他人占有的财物则可能成立盗窃，不可能成立侵占。因此，侵占罪和其他取得型的犯罪（尤其是盗窃罪）的关键区别就在于：财物由谁占有、是否破坏占有。仅仅从这一点切入，就足以把二罪区别开来，至于其他的区别基本上是没有意义的。
显然，本案的正确定性的关键，就在于判断郑某办公桌下的存折，究竟是由谁占有。
笔者认为：他人办公桌下的存折，仍由物主占有（集体办公室也不例外，私人办公室更是如此），这就如同物主占有自家院子里的财物一样，这与物主主观上是否遗忘没有关系。
否定者往往以“自家的院子与办公室不同，自家院子是私人所有的空间，办公室却是相对于自家院子来说较为开放的场所，两者在本质上是不同的”为由，否定物主郑某对存折的占有（见杨彬《从本案看侵占罪与盗窃罪的的区别》，中国法院网，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=259822）。
但是，这一观点值得商榷。
大型超市可谓很开放的场所，人流量也很大，但显然超市内的商品由其管理者占有。事实上，如以空间的私密来衡量占有，则界定空间是否私密的关键不在于其处的位置，也不在于人流量的多少，而在于是否存在可推知该空间存在主人的客观事实。自己的办公桌下的存折和自家院子的财物一样都存在可推知的主人，毫无疑问仍由物主占有，而不是无人占有的遗忘物。
实际上，对处于他人私密空间内的财物，并无遗忘物成立之余地。不管存折处于郑某的桌上、桌下、还是桌子的抽屉里，也不管物主郑某是否遗忘，都应肯定郑某对存折的占有（只是占有的紧密程度不同）。至于张某是从车顶、车内、还是店内拿走胶袋，都不影响其盗窃行为性质的认定。
所以，本案定性的关键，既不在于物主郑某主观上是否遗忘，也不在于被告人张某是否意识到郑某遗忘，而在于胶袋所处的位置。
当然，占有的迟缓以及物主的遗忘，会对被告人产生一定的诱惑，导致期待其不做出犯罪行为的可能性降低，进而有责性的降低也可以作为从轻量刑的酌定情节，但这并不影响定性。因为期待可能性作为一种超法规的免责事由，不但是排除犯罪的有责性阻却事由，而且可以作为减轻责任的事由；也即期待可能性既存在有无的问题，也存在大小的问题。
笔者认为，不管存折是处于郑某办公桌上、桌下还是抽屉内，存折都由郑某以办公桌这一特定私密空间的方式占有，故张某行为性质是盗窃，而非侵占。但盗窃了存折不等于构成盗窃罪，更不等于盗窃了存折（不管是否随时可支取）上记载的金钱数额。
犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益。在存折本身难以被评价为财物的情况下，真正给被害人造成损失的，不是张某先前窃取存折的行为，而是后来手持郑某存折冒充债权人，对储蓄所职员实施的诈骗行为。因此，张某的行为应认定为构成（三角）诈骗罪比较合适。
需要说明的是，最高法1997年出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定（可能已失效)：盗窃活期存折的以盗窃罪论处，票面金额为盗窃数额。但这种观点误解了犯罪本质，也可能给司法实践带来一些难以解决的问题，故笔者不赞成该司法解释。
实际上，不管存折是活期还是死期，都只是记载债权的一个凭证而已。行为人盗窃了存折，并不等于盗窃了存折上记载的债权数额，这完全是两个概念。为说明该司法解释的不合理性，不妨举个刑事实践中的案例：如果张某盗窃了李某1000万元的存折，按照前述司法解释的逻辑，张某一旦窃走并控制该存折，不管张某是否取钱，便立即成立盗窃1000万元的犯罪既遂。
可是，此时由于张某并没取钱，在李某并无任何财产损失的情况下，认定张某已成立盗窃1000万元的既遂，这显然是不可思议的。而且，李某很有可能迅速将存折挂失，并很快转走了卡内的1000万元现金。此时，如果仍然认定张某成立盗窃1000万元的既遂，这是否妥当？
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