有因型敲诈勒索的刑法定性
——以被害人过错为视角
作者：蔡颖，武汉大学法学院讲师。
文章来源：《中国刑事法杂志》2022年第5期
摘要：有因型敲诈勒索，是指因经济纠纷或其他原因，行为人恐吓被害人并强索财物的行为。有因型敲诈勒索并不全都成立敲诈勒索罪。现有观点主要以权利行使为依据排除部分情形下敲诈勒索罪的成立。但是，即使行为人通过恐吓手段实现权利，其恐吓行为仍具有强制性且造成被害人财产损失，难以据此排除敲诈勒索罪的成立。应将视角由行为人权利转向被害人过错。在被害人存在过错的场合，尽管行为人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，但发动裁判规范的必要性受被害人过错的影响而降低，行为人行为的违法性也随之降低。在没有必要发动裁判规范的场合，行为人的行为不具有可罚的违法性而不成立敲诈勒索罪。排除敲诈勒索罪成立的情形主要包括两类：结果具有相当性的类型和行为具有相当性的类型。
关键词：敲诈勒索罪 权利行使 被害人过错 裁判规范发动必要性
目 录
一、权利行使与恐吓行为
二、权利行使与财产损失
三、有因型敲诈勒索定性的关键：被害人过错
四、被害人过错在有因型敲诈勒索定性中的运用
有因型敲诈勒索，是指因经济纠纷或其他原因，行为人恐吓被害人并强索财物的行为。从获取财物的流程来看，有因型敲诈勒索完全符合敲诈勒索罪的客观形象。但从整个事件经过来看，敲诈勒索的发生往往“事出有因”，甚至大部分案件中行为人是通过敲诈勒索来实现自己的权利。因此，有因型敲诈勒索的刑法定性成为了一个难题。一般而言，有因型敲诈勒索的定性问题往往以“权利行使与敲诈勒索罪”的形式出现，讨论重点是权利行使对敲诈勒索罪的客观要件、主观要件以及违法性等方面的影响，本文将这些学说统称为权利行使说。权利行使说存在以下疑问。一方面，即便行为人不具有合法权利也可能不成立敲诈勒索罪。例如，行为人以敲诈勒索为手段索要赌债、毒资、“分手费”或者明显高于社会一般观念的赔偿金等法律不予保护之“债”，行为人并不一定成立敲诈勒索罪。另一方面，即便行为人具有合法权利也可能成立敲诈勒索罪。例如，行为人以举报被害人犯罪相威胁，要求被害人以明显高于市场价的价格购买其装有证据材料的电脑，行为人的行为有成立敲诈勒索罪的空间。实际上，权利行使并非严格意义上的刑法概念，不具有直接影响犯罪成立的功能。基于此，本文以评述权利行使说为起点，反思权利行使与敲诈勒索罪构成要件之间的关系，通过被害人过错理论和裁判规范发动必要性判断完善敲诈勒索罪的司法适用。
一、权利行使与恐吓行为
敲诈勒索罪的实行行为表现为以威胁或者要挟的方法（以下简称恐吓行为），强索他人财物（以下简称索财行为）。通说认为，“依法正当行使权利的行为，即便会给有关当事人形成心理压力，但不属于本罪的威胁或者要挟方法”。按此逻辑，“依法正当行使权利”似乎可以作为一个排除本罪成立的事由。然而，讨论有因型敲诈勒索的刑法定性，就是判断行为人实施的行为是否合法，如果又以该行为是否“依法正当”作为判断标准，则走向了循环论证。因此，这里应回答更根本的问题：怎样的权利行使不成立恐吓行为，理由为何？
（一）恐吓行为的“恐惧”要素
有观点从恐吓行为的事实特征入手，认为恐吓行为与日常议价行为存在根本区别，即恐吓行为能造成他人恐惧，如果行为人的威胁内容是普通维权手段则不会造成他人恐惧；判断对方是否会产生恐惧，主要依据是行为人提出的恶害内容是否会威胁到对方的重大利益；当行为人主张权利时，例如消费者威胁商家要诉诸消协或者法院、向媒体曝光等，这些行为本身并不必然造成商家的重大损害，因此不属于恐吓行为。
上述观点存在疑问。敲诈勒索罪构成要件中的恐惧与日常用语中的恐惧在语义上存在差异。日常用语中的恐惧是指心理上的恐慌感，敲诈勒索罪中的恐惧是指自我决定受限的状态。敲诈勒索罪和诈骗罪一样，都属于交付犯罪，成立交付犯罪的前提是被害人基于自己“有瑕疵的意思”转移财产。敲诈勒索罪中所谓的“有瑕疵的意思”，是指基于强制而受到限制的自我决定。要使被害人自我决定受到限制，并不一定要求行为人威胁的内容能造成被害人的重大损失。只要被害人将该威胁的内容视为不利事实，就陷入了要么交付财物要么面对不利事实的窘境，其自我决定就受到了限制。那么，行为人的威胁行为就具有强制性。在消费者威胁诉诸消协、法院或者媒体等场合，如果威胁的内容仅代表一种纠纷解决机制，则当然不属于恐吓行为，这些场合也从未进入过刑法学的视野。真正值得探讨的是，消费者提出的威胁内容中暗含商家的特别利益，商家将消费者提出的威胁内容视为对自己的“不利事实”的场合。例如，一些商家希望维持自己没有官司缠身的形象或者单纯不希望陷入诉讼、舆论风波等，行为人明知上述事实仍威胁诉诸法院、媒体等则具有强制性而属于恐吓行为。
（二）恐吓行为的强制性要素
如前所述，恐吓行为的不法特征体现为强制性，只有限制了被害人自我决定的行为才能被认定为恐吓行为。反之，如果行为人并未限制他人的自我决定，甚至促进了其自我决定，该行为就不能被评价为恐吓行为。基于此，有观点认为，在权利行使的场合，行为人既然有权实施相应的行为，就有权威胁实施这些行为；否则，他就必须不予警告地做该事，而这反而会剥夺他人接受威胁而支付财物这一选项，这对他人来说是更不利的。例如，行为人发现被害人实施了违法犯罪行为后，威胁举报、曝光以索要其财物。在此情况下，被害人本来就不能期待不被举报、曝光，行为人对其实施威胁，实际上是为其提供了一个新的选项，即以支付相应财物来避免被举报、曝光。被害人可以选择支付财物，也可以选择回到原有窘境中。行为人增加了被害人的选项，其行为难说具有强制性。还有论者指出，相对于行为人威胁事项的实现，被威胁的人更希望支付财物，因而这些案件中似乎连被害人都不存在。
敲诈勒索罪和诈骗罪同属制造并利用他人意思瑕疵获取财物的交付犯罪。一般认为，虚构的内容的合法性不会影响诈骗罪的成立，无论行为人虚构的事实合法还是非法，该行为都属于诈骗罪的欺骗行为。然而，在敲诈勒索罪的认定上，威胁的内容的合法性受到了极大重视。这是不合理的。实际上，如同行为人虚构的内容的合法性不会影响欺骗行为的欺骗性，行为人威胁的内容的合法性也不会影响恐吓行为的强制性。强制性的判断应以被害人为视角，行为人是否有权实施相关行为是行为人的问题，并不会影响强制性的认定。无论行为人是否有权实施相关行为，只要行为人威胁实施该行为以索要财产，被害人就陷入了要么交付财产要么承担其他不利后果的局面，其关于财产处分的自我决定已经受到了限制。另外，强制性是一个事实问题，即被害人是否事实上处于行为人制造的两难境地。这并非规范问题，不应考虑被害人是否“应”或者“能”如何期待。否则，就是在暗示只要行为人有权利（力）对他人造成各种意义上的不利后果，则同时有权以此为威胁索要他人财产，这等于在所有权利（力）上附加了一个以此为威胁索要他人财产的次级权利（力）。这不仅没有依据，而且为行为人扭曲、滥用权利（力）留下空间。
前述观点内含了一个逻辑，即行为人有权实施相关行为，自然有权威胁实施相关行为，也就有权以此为威胁索要财产。该逻辑混淆了手段行为的合法性与行为整体的合法性。敲诈勒索罪的本质既不是恐吓行为（手段）不法，也不是索财行为（目的）不法，而是两者的结合不法。恐吓行为本身的违法性并不能直接影响行为整体的违法性。以诈骗罪为例，除了招摇撞骗罪、伪证罪等存在特殊法益的场合，我国刑法并不禁止单纯的虚构事实、隐瞒真相的行为。行为人不仅有言论自由，还有欺骗的自由，但行为人骗取他人财产的行为仍构成诈骗罪。同理，行为人有威胁实施相关行为的自由，并不代表行为人可以通过恐吓强索财产。行为人有权实施某行为或者有权威胁实施某行为，这些都是行为人自我决定领域的问题。但是，行为人以威胁实施某行为向被害人索要财物，则干涉了被害人关于财产处分的自我决定，侵入了被害人的自由领域而存在成立敲诈勒索罪的空间。
二、权利行使与财产损失
（一）本权说与财产损失
有学者将权利行使与敲诈勒索罪的结果要件联系起来，主张除非债务人有期限利益、同时履行抗辩权等值得保护的利益，行为人在债权范围内行使权利的，应当认为债务人没有财产损失。我国司法实务中也有类似观点。关于王某雨敲诈勒索案的评析指出：“如果王某雨采用了威胁手段从张某华处取得本属于自己的财产权利，虽然从行为方式上有失妥当，但张某华并未因此遭受实质上的财产损失，也就不存在王某雨侵害他人财产权利的问题。”这一观点的基础在于财产犯罪的法益。关于财产犯罪的法益存在占有说和本权说之争。占有说认为，财产犯罪的法益是占有财产的事实状态本身，即便行为人是在行使权利，也不能排除被害人的财产损失。反之，本权说认为财产犯罪的法益是私法上的正当权利，在权利行使的场合，被害人失去财物的同时也履行了债务，因而不存在刑法意义上的财产损失。
在本文看来，上述观点的对立已经超出了严格意义上的占有说与本权说之争。占有说与本权说的争论本来集中在占有与本权（所有权以及其他为占有提供合法依据的权利如质权等）存在冲突的场合。例如，关于盗窃罪的法益之争，占有说与本权说对抗的“主战场”是财物所有人从无权占有人处盗走该财物的案件，典例是失主从小偷处盗回失窃的汽车。这一“主战场”的特点是财物的所有权人和占有人之间发生冲突，争议核心在于财物所有权和财物占有状态之间何者更值得保护。反观“权利行使与敲诈勒索罪”的案例群，这些案例可以被划分为两大类：一类是基于本权的权利行使，如失主恐吓小偷以索要失窃的财物；另一类是基于债权的权利行使，例如债权人为了实现到期债权而恐吓债务人以索要财物。后者才是更典型的“权利行使与敲诈勒索罪”的案件，甚至有学者将前者排除在讨论范围之外。在后者的场合，债务人并不具有针对目标财物的本权，只有请求权。请求权的作用表现为对特定人行为的请求，而非对特定标的物的直接支配。与之相对，本权则是直接占有、支配相关财物的权利。两者存在本质区别。因此，“权利行使与敲诈勒索罪”的案件并不存在占有与本权的冲突，只有请求权与本权的冲突。债务人既是本权人又是占有人，无论持本权说还是占有说都应该认为债务人的财产法益值得刑法保护。退一步讲，即便认为债权也属于本权，但是，债权到期并不会使得债务人对自己财物的占有变得不合法，没有理由认为债权人之本权应当优先于债务人之本权受到保护。总之，关于“权利行使与敲诈勒索罪”的案件的争论已经完全脱离了原初意义上的本权说和占有说之争。正如学者所批评的那样，“权利行使与敲诈勒索罪”与“本权说与占有说”是不同层面的问题。
（二）整体财产说与财产损失
有观点将目光集中在财产法益的内容上，认为敲诈勒索罪保护的财产法益是整体财产（或者实质的个别财产）而不是形式的个别财产，进而得出与前述本权说相同的结论。日本学者林干人认为，敲诈勒索罪与诈骗罪一样，保护法益是财产的全部经济价值。因此，在判断被害人是否存在财产损失的时候，应该减去行为人所支付的对价。我国学者刘明祥同样认为，在权利行使的场合，债权人既然有从债务人那里得到财物的权利，行为人（债权人）采用非法手段实现了自己的债权，这不能说是非法占有了他人的财物；债务人履行了他本来应该履行的交付财产的义务，这也不能说有财产上的损害。
相较于本权说，上述观点更具说服力。然而，即便将整体财产损失作为敲诈勒索罪的构成要件，也不代表被害人获得的一切对价都应从整体财产损失中减去。在一般的财产犯罪案件中，尽管被害人的财产被侵害后可由一些司法制度来弥补其损失，但这并不影响在刑法上认定其存在财产损失。例如，X通过敲诈勒索获得了A的汽车，A失去汽车的同时也得到了汽车的返还请求权。没人会主张A不存在财产损失或者计算财产损失时应该减去返还请求权的价值。理由在于，财产犯罪中的财产价值具有现实性，无法或难以实现的债权的价值与现实财物的价值之间不具有相当性。因此，即便被害人失去现实财物的同时获得了债权，也应当认为存在财产损失。
同理，有因型敲诈勒索案件中，被害人失去现实财物而抵消债权应认定为财产损失。有因型敲诈勒索存在三种情况：一是，行为人享有合法债权，例如消费者购买到伪劣产品后，以曝光或者起诉为威胁索要商家财物；二是，行为人享有非法“债权”，例如行为人恐吓被害人索要赌债；三是，行为人不享有债权，例如丈夫恐吓妻子的外遇对象索要“精神赔偿”。在二、三的场合，被害人交付现实财物而抵消了无法律依据之“债”或者进行了无法律意义的“赔偿”，当然存在财产损失。在一的场合，如果债权数额不确定，债务人可期待与债权人平等协商；如果协商不成，或者债权数额一定，债务人还可期待债权人通过合法程序行使权利。总之，债务人在支付数额、支付时间、支付方式等方面有诸多可期待的利益，而债权人通过恐吓方式索要财物使得债务人丧失这些利益，难以认为不存在财产损失。
三、有因型敲诈勒索定性的关键：被害人过错
（一）转变视角：由行为人权利到被害人过错
本文认为，应将视角由行为人权利转向被害人过错，考察被害人因素对敲诈勒索罪定罪量刑的影响。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号）第6条第2款规定：“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”据此，司法实务认为被害人过错对敲诈勒索罪的定罪量刑具有直接影响。但是，对被害人过错的研究不足，导致其为何、如何以及在多大程度上影响定罪量刑等问题都没有明确答案。因此，本文接下来通过对被害人过错的理论梳理，论述被害人过错影响敲诈勒索罪定罪量刑的理论基础、功能原理和作用范围。
（二）被害人过错理论的引入
被害人学认为，被害人与加害人的互动关系对犯罪的发生产生了不可忽视的作用，被害人由于自身的过错，就可能与行为人共同承担责任；被害人与行为人的一些互动可以排除将所有责任归咎于行为人，而让被害人承担部分责任。上述观点的核心在于被害人与行为人一样“做错了事”，因此也应当为结果发生承担部分刑事责任，而其承担刑事责任的方式是减轻行为人的刑事责任。换言之，被害人过错越严重，行为人行为的违法性越低。当被害人过错严重到一定程度，行为人便不再承担刑事责任。这一结论本身不存在太大争议，相关质疑主要集中在其成立基础上。
以德国学者许迺曼为代表的被害人教义学者认为，只有当法益主体的力量不足以保护自身法益时，刑法的介入才具有正当性；当法益主体具有自我保护可能性时，相对于刑法保护来说，法益主体的自我保护是更为缓和的手段，此时如果动用刑法对该法益进行保护，则违背了刑法的必需性、最后手段性和辅助性原则；如果社会侵害是来自忽视自身利益的被害人，那么事实上应该被抑制实施社会危害行为的是被害人而非行为人，而这样的抑制最容易通过以下方式达到：当被害人忽视自身利益之时，就否定其刑法保护。然而，这一观点存在较多的疑问。其一，刑法保护公民法益是为了保障公民的自由，而以辅助性原则为依据放弃对公民的保护，本质是让公民承担自我保护的义务，这会使其陷入无尽的自我保护的焦虑之中，妨碍其自我实现，这违背了刑法保护个人自由的根本目标。其二，按照上述观点，我们可能需要放弃保护那些鲁莽轻率、在情感或智力上存在弱点等落后于一般标准的人，这一结论也难说合理。其三，被害人具有回避结果的可能性并不足以成为减轻或者免除行为人刑事责任的充足理由。例如，被害人完全可以不买汽车或者雇用保安24小时防止自己的汽车被盗。
有观点认为设定被害人的义务需要两重标准：该义务具有社会通常性并且不会与人际利益相冲突因而可以被合理期待。例如，我们可以期待被害人锁门来预防被盗，因为这并不需要耗费他太多时间和精力，不会过度侵犯其自由空间。据此，如果被害人没关门而促成了行为人产生盗窃故意，行为人就可以因为被害人未履行自我保护义务而减轻责任。与之相对，如果被害人习惯开窗睡觉，而这促成了他人犯罪，则被害人有理由主张其具有呼吸新鲜空气的自由而避免承担部分责任。但是，如果连呼吸新鲜空气也可以成为一项利益，那么被害人一切不注意的行为都可能附带各种利益。例如，不锁门的案例中，被害人也可以主张其开门通风的利益。不仅如此，一旦被害人不用消耗精力来进行自我保护，其精力就可以被投入到更有用、更能促进幸福的事上。反之，一旦为被害人设定自我保护义务，就已经限制了其自由而与其利益相冲突。显而易见，上述所谓的既符合社会一般认识又不会与被害人利益相冲突的自我保护义务是不存在的。
还有观点从侵权责任法领域的过失相抵中寻找灵感。过失相抵，是指被害人对损害之发生或扩大与有过失，因而减轻行为人赔偿金额或者免除赔偿责任。这种观点认为，在被害人认识到可能发生损害结果的场合，根据被害人过错减少行为人的赔偿额就等于让被害人自己承担这部分减少的损害；当被害人过错非常巨大的场合，尽管行为人的行为也姑且构成侵权，但难以认定其有过错或者违法性；刑法领域亦是如此，被害人的重大过错影响行为人的刑事责任也是可能的。上述思路明显忽视了民法和刑法之间的差异。民事责任具有补偿性，以被侵害人所受的侵害为限，因此，能够被分配的民事责任总量是一定的，被害人因其过错而承担一定的责任后，行为人承担的责任就会相应地减少。与之相对，刑事责任具有惩罚性，以犯罪行为的不法和罪责为依据，并不存在总量恒定的情况，承担刑事责任的主体再多也不能以此为借口减免个人刑事责任。在被害人存在过错的案件中同样如此，即便被害人应当对结果发生承担一定的责任，也需要进一步说明这为何可以影响行为人的刑事责任。
（三）被害人过错理论的展开：行为规范与裁判规范的区分
为合理地为被害人过错理论奠定基础，需要回归刑法规范本身，讨论两种基本规范类型即行为规范与裁判规范。行为规范和裁判规范的区分可以追溯到边沁。边沁认为，“创设出一种罪过的法律，和命令在犯此罪过的场合实施惩罚的法律，是两个截然有别的法律，而不是（像它们迄今看来被普遍认为的那样）同一个法律的组成部分。它们所命令的行动全然不同，所针对的人也全然不同”。哈特则将法律分为初级规范和次级规范。初级规范是给人们施加义务的规范，即无论人们是否愿意，初级规范都要求人们去做或者不做某些行为。与之相对，次级规范则是赋予（公共或者私人）权力的规范，其寄生于初级规范之上，对初级规范进行承认（承认规范）、变更（变更规范）和裁判（裁判规范）。他认为法律是初级规范与次级规范的结合。宾丁也区分了行为规范与裁判规范（即刑罚法规）。他认为，国家为了实现保护法益等目的制定了行为规范，而针对违反行为规范的行为制定了裁判规范，行为规范和裁判规范分别承担事前警告和事后纠正的任务，共同协助国家达成目的。尽管上述观点在细节上有所区别，但关于行为规范和裁判规范的区分是存在共识的：行为规范的内容是事前地要求行为人实施或者不得实施相关行为，行为规范是事前的、以一般人为对象的、施加义务的规范；裁判规范的内容是授权裁判者事后在一定范围内对违反行为规范的行为人进行惩罚的规范，裁判规范是事后的、以裁判者为对象的、授予权力的规范；行为人只能违反行为规范，不能违反裁判规范，可以“该当”裁判规范；裁判者只能适用裁判规范，不能适用行为规范。
尽管行为规范和裁判规范都是刑法不可或缺的规范，但两者并不处于同一平面，所关注的问题也不同。行为规范是以法益保护为导向的，行为人的行为是否违反行为规范，仅与该行为对法益造成的危害相关。裁判规范以构建合理的社会秩序为导向，是否发动裁判规范，应综合考虑整个案件事实，并参考刑法谦抑性等诸多因素进行综合判断。易言之，尽管行为规范的违反是发动裁判规范的必要条件，但并不是充分条件。这里可以结合正当防卫制度来进一步说明。《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此，防卫人的防卫行为虽明显超过必要限度但客观上并未造成重大损害的不属于防卫过当。防卫行为明显超过必要限度，则已经违反了行为规范，不属于严格意义上的正当防卫行为。如果只考虑被防卫人的法益安全，则应当认定防卫人的行为构成犯罪（至少是未遂犯）。之所以排除上述情况成立犯罪，是因为我们不能要求防卫人在自身法益面临威胁时还能保持理性计算，时刻将防卫行为控制在防卫限度以内。因此，在防卫人进行防卫的场合应当放缓裁判规范的发动，提高防卫过当的成立门槛。显然，上述结论不能通过行为规范和法益侵害这两个要素推导出来，而必须借助裁判规范和法秩序价值的判断。
被害人存在过错的场合同样如此。如果无视被害人过错而发动裁判规范，则等于宣示被害人的法益在任何情形下都应得到同样的保护。这看似贯彻了法益保护原则，实则苛求行为人在任何情况下都保持对他人法益的绝对尊重。这只会纵容被害人过错，而不利于整体的法秩序。因此，在被害人存在过错的场合，裁判规范的发动应当适度放缓，以宣示被害人过错。具体到犯罪论体系中，被害人过错的效果体现为被害人法益的需保护性减少，当被害人过错达到一定程度，以至于没有必要发动裁判规范处罚行为人时，尽管行为人的行为违反了行为规范因而仍具有一定违法性，但该行为“情节显著轻微危害不大”，不具有刑事违法性或者可罚的违法性。
以交通肇事案件为例，根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕33号）第2条的规定，行为人交通肇事负事故全部或者主要责任的情况下，造成一人死亡即构成交通肇事罪。行为人交通肇事负事故同等责任的情况下，造成三人死亡的构成交通肇事罪。据此，行为人违反交通法规而造成一人死亡的情况下，如果被害人无过错则行为人构成交通肇事罪，如果被害人存在与行为人相当的过错则行为人不构成犯罪。显然，无论被害人是否存在过错，行为人在行为规范意义上的规范违反性都是相同的，之所以被害人过错可以影响行为人行为的违法性，是因为被害人过错导致发动裁判规范的必要性降低，进而导致行为人行为的违法性降低。
四、被害人过错在有因型敲诈勒索定性中的运用
（一）排除敲诈勒索罪成立的实质理由
如前所述，在被害人存在过错的场合，我们可以依据被害人过错的大小、影响等减轻甚至免除行为人的刑事责任，有因型敲诈勒索的案件自然也不例外。所谓“权利行使与敲诈勒索罪”的问题，实际上是“被害人过错与敲诈勒索罪”的问题，我们关注的重点不应是行为人的权利行使，而是被害人过错对裁判规范发动必要性的影响。考察什么情况下被害人过错可以排除敲诈勒索罪的成立，就是考察什么情况下敲诈勒索罪背后的裁判规范不再有发动的必要。因此，首先需要讨论敲诈勒索罪的立法目的。
如前所述，敲诈勒索罪与诈骗罪类似，属于交付犯罪，特征在于行为人既未绕过被害人对法益的保护（如盗窃罪），也并非直接打破被害人对法益的保护（如抢劫罪、抢夺罪），而是以被害人为工具，借助被害人的处分行为获取财物。敲诈勒索罪所保护的并非法益主体占有财物的平和状态，而是法益主体处分财物的动态过程。财物中蕴含有帮助法益主体自我实现的潜能，处分就是这一潜能实现的过程，是财物发挥其价值的关键过程。敲诈勒索罪的设立就是为了保证这一关键过程符合法益主体的自我决定进而保障财物真正地发挥其价值。在成立敲诈勒索罪的场合，行为人通过恐吓制造被害人意思瑕疵，形成高于被害人的优势地位，并利用这样的优势地位非法占有被害人财物。尽管被害人按照自己的意思处分财物，但这一处分过程已不再是被害人利用财物自我实现的过程，而是行为人强制被害人并非法占有财物的过程。
行为人之所以可以扭曲财物处分的意义，根本原因是其通过恐吓行为占据优势地位，使得财物处分未发生在平等交易中。反之，如果被害人从一开始就处于优势地位，行为人实施恐吓行为只是为了对被害人进行反制，则没有必要发动裁判规范处罚行为人。在被害人存在过错的场合，行为人是利益受损方，除非被害人积极协商补偿（这种情况一般不存在敲诈勒索），行为人要想挽回损失必须经过一系列漫长复杂的程序，这些程序本身就可以被视为一种高昂的成本。不仅如此，在一些场合，如被害人拒绝履行赌债等非法债务或者“分手费”、高利贷等不受法律保护的债务，即便行为人通过合法程序请求被害人履行债务也得不到支持。被害人因为其事前的过错而处于事实上的优势地位，其可以据此减少甚至拒绝弥补过错造成的损害。此时，如果行为人实施恐吓行为以弥补其不平等地位，则没有必要发动裁判规范处罚行为人，否则本罪不再是保护两者的平等地位，而是维护被害人的优势地位。这不仅有损实质公平，而且放任被害人的过错行为，不利于构建整体和谐的法秩序。总之，如果行为人在与被害人过错相当的范围内实施敲诈勒索行为，就没有必要发动裁判规范处罚行为人，行为人的行为不构成敲诈勒索罪。
需要说明的是，本文观点与以私力救济（或者自力救济、自助行为等）为根据排除行为违法性的观点存在本质区别。有学者认为，私力救济作为早于公力救济的纠纷解决机制，在现代社会中的作用不可忽视，私力救济不仅有利于实现校正正义、报应正义，而且具有经济性；具体到有因型敲诈勒索案件中，权利行使是违法性阻却事由，当权利行使行为从社会一般观念上看具有相当性和必要性时，则可以排除敲诈勒索罪的成立。本文并不赞成私力救济的观点。该观点往往从价值衡量的角度来判断违法性，而这并不足以阻却违法性。行为人的债权和被害人的财物都是个人财产，应该受到同等的法律保护，没理由厚此薄彼。退一步讲，即便承认行为人的债权具有优越性，也不能以优越的利益为依据直接阻却违法性。与上述观点不同，本文并不试图论证有因型敲诈勒索在特定条件下不具备违法性，而是从被害人过错出发，论证被害人存在过错的场合裁判规范发动必要性减少进而间接减轻违法性。从刑法辅助性的立场看，当行为人行为的违法性不足以发动裁判规范时排除犯罪成立。即便行为人的行为不成立敲诈勒索罪，该行为违反行为规范而具备一定违法性的事实并未改变。因此，在必要的情况下，可以依据《治安管理处罚法》等对行为人进行处罚。接下来的问题是，满足怎样的条件时，行为人行为与被害人过错之间具有相当性而排除敲诈勒索罪的成立？这又需要区分不同情形分别讨论。
（二）类型一：结果具有相当性
在被害人过错造成的损害可以被具体化为一定数额的场合，被害人的财产法益在该数额范围内不再具有需保护性。只要行为人索要的数额并未明显超过被害人过错造成的损害，就应当认为不存在需保护的法益，因而不成立敲诈勒索罪。需要再次强调的是，这里所谓“不存在需保护的法益”，是指被害人存在财产损失（因此也存在法益侵害、结果无价值），但这些法益不值得发动刑法的裁判规范来保护。正是因此，本文观点不同于本权说或者整体财产说。与后者相比，本文观点的特别之处在于，当行为人索要的金额明显超过其遭受的损害时，被害人的法益应当受到刑法保护。此时，行为人索要的金额应当全额计入财产损失中，不应扣除“应得”部分，只能根据被害人过错的程度酌情减轻行为人行为的违法性。司法实务也采取类似做法。例如，在姜志某等敲诈勒索案中，判决计算涉案金额仅考虑行为人从被害人处“敲诈走”的金额，并未扣除其“权利范围内”的金额。本类型排除犯罪的实质理由是，在具体案件中被害人损失的财产法益缺乏需保护性，因此如果行为人行为存在其他与该财物无关的行为不法，则可能构成非法拘禁罪、损害商业信誉罪等其他犯罪。本类型排除犯罪具体可分为两种情形。
第一种情形是被害人侵害行为人利益，且行为人受损利益的数额可以确定，只要行为人的主张与损害之间具有相当性，则可以排除敲诈勒索罪的成立。这里的相当性并不要求数额完全相等，而仅要求从社会一般人的角度看，行为人索要金额并未超出可容许的范围。例如，《食品安全法》第148条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元……”只要在法律承认的数额范围内，即便索赔数额超出了损失额，也属于与被害人过错相当的主张。行为人通过恐吓手段索要价款十倍、损失三倍或者一千元赔偿金的，应当排除敲诈勒索罪的成立。这一种情形几乎没有争议，比较复杂的是第二种情形。
第二种情形是被害人失信导致行为人预期利益落空，该预期利益的数额可以确定，只要行为人的主张与该预期利益之间具有相当性，则可以排除敲诈勒索罪的成立。比较典型的是行为人通过恐吓手段索要赌债、已约定的“分手费”等。《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（法释〔2000〕19号）规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”据此，以索要赌债等非法债务为目的拘禁他人的，仅成立非法拘禁罪而不成立绑架罪，行为人索要财物的行为也不构成敲诈勒索罪。又如，被告人闵某与被害人曾某原系情人关系，后曾某提出分手并承诺支付人民币200万元“分手费”，但在仅支付60万元后即不再支付并躲避闵某。闵某因此不满，其通过网络结识被告人孙某、秦某杰等人，要求孙某、秦某杰等人采用拘禁曾某的方法索取“分手费”且承诺支付好处费，后闵某、孙某等人按计划通过拘禁、恐吓等手段强索共150万元。法院判决闵某等人犯非法拘禁罪。在上述两个场合中，行为人都不具有法律保护的权利和利益，但被害人失信导致行为人预期利益无法实现而遭受实质上的损失，行为人通过恐吓手段索要与该损失相当的财物，不具有发动裁判规范的必要性。
在第二种情形中，本文观点可以回答权利行使说面临的疑问。如果认为权利行使具有正当化效力，那么行为人行使的“权利”首先必须具有正当根据才可能排除犯罪。在行为人通过恐吓行为索要赌债、“分手费”等不被法律保护的债务的场合，由于不存在合法的权利，因此不能以权利行使为依据排除犯罪成立。这一结论明显不符合前述司法解释的规定和司法实践的现状。权利行使说的支持者为了弥补这一漏洞，主张当行为人主观上确信自己在法律上有权实现该债权，且该理由未明显超过社会公众或社会认可的程度时，应当认为行为人存在事实认识错误，排除故意的成立。但是，如果认为对债权性质的认识错误属于事实认识错误，就应当以此为依据直接排除行为人故意。论者却又在此基础上加上了“该理由未明显超过社会公众或社会认可的程度”这一没有根据的限制条件。不难看出，论者自己也发现，将行为人对债权性质的认识错误视为事实错误会使得行为人对法律的了解程度直接决定故意的成立，这样的解释会使得刑法定性走向随意，不具有合理性。
以强索赌债为例，行为人对赌博输赢这一事实并无认识错误，其错误体现为误将赌债与合法权利等同，将索要赌债误认为是权利行使。如果认为权利行使是正当化事由，错误地扩张权利行使的范围就属于“将有效的正当化事由的适用范围有利于自己地扩展到了自己的情况上”，这在德国被称为“界限错误”，是典型的容许错误（即违法性认识错误）而非事实错误。先姑且不论违法性认识错误是否可以阻却故意或者是否可以排除犯罪成立，即便主张违法性认识可以影响故意成立的学者也认为，违法性认识包括“知道行为可能违法”，即一旦行为人怀疑其行为可能与法律相悖，其就有义务停止实施该行为并查明该行为的法律属性，否则应当认为其具有违法性认识。具体到前述场合，行为人往往不会通过诉讼、报警等合法手段索要赌债，因此在大部分情况下行为人对赌债的合法性至少是存在怀疑的，其未查证赌债性质而通过恐吓方式索要财物，应当认为其具有违法性认识，难以排除故意的成立。
另外，司法实务常以索债目的为由排除行为人的非法占有目的，并将“债”的概念扩张到法律不保护之债甚至是单纯的经济纠纷。根据这一观点，在民法领域不被保护的债却得到了刑法的承认，这违背了法秩序的统一性理念。更重要的是，该观点一方面认为行为人的行为符合敲诈勒索罪的客观构成要件，即承认行为人的行为属于非法占有他人财物，另一方面却认为行为人不具有非法占有目的。这造成了敲诈勒索罪客观要件和主观要件中“非法占有”具有不同含义，这已不再是不同法域之间的概念混乱，而是刑法内部的概念混乱。在一些案件中，行为人的目的是主观超过要素，其内容不能完全体现在客观事实中。例如，行为人持毁坏目的违背他人意思转移他人财物。此时，行为人客观上非法占有他人财物而主观上不具有非法占有目的。但是，在强索非法债务的案件中，行为人的主观认识与客观事实是重合的，并不存在目的内容超过客观事实内容的问题。两者发生矛盾的唯一可能就是“非法占有”概念的混乱运用。
总之，以权利行使为视角理解敲诈勒索罪的观点，无法自圆其说地解释行为人仅享有“非法权利”的场合。是否成立敲诈勒索罪，关键并不在于行为人享有何种权利，而是被害人有哪些过错。无论拒不支付赌债还是已经承诺的“分手费”，本质都是被害人失信导致行为人预期利益受损，被害人的优势地位都不值得刑法保护，行为人的行为不构成敲诈勒索罪。本文观点不仅可以合理解释为何行为人仅享有“非法权利”也可以排除敲诈勒索罪的成立，而且在犯罪认定上也不会流于形式。当被害人过错不足以形成排除犯罪成立的优势，则不能排除犯罪成立，因此不会导致处罚漏洞。例如，同样是通过恐吓手段索要“分手费”的案件，如果行为人并未基于真实意思与被害人达成支付合意，行为人就不存在可期待的利益，也不存在被害人过错导致行为人预期利益无法实现的情况，因此存在成立敲诈勒索罪的空间。又如，在套路贷的场合，行为人明知被害人的汽车在他处已经抵押，仍与被害人签订汽车抵押合同，随后以违约为由强行开走被害人汽车并索要赎车费，行为人的行为构成敲诈勒索罪。如果行为人事先对被害人车辆的抵押状况不知情，被害人通过隐瞒事实使自己处于优势地位，行为人开走汽车并索要合同范围内的违约金的行为不构成敲诈勒索罪。但是，行为人明知被害人车辆已被抵押仍与被害人签订抵押贷款合同，实际上是故意制造被害人违约的状况，被害人并未处于优势地位，因此被害人过错不足以排除敲诈勒索罪的成立。
（三）类型二：行为具有相当性
行为人索要的金额与被害人过错造成的损害在结果上存在相当性可以排除敲诈勒索罪的成立，不能据此反过来认为行为人索要的金额明显超出损害则一定成立敲诈勒索罪。特别是在一些损害难以确定的场合，行为人提出明显超出合理限度的赔偿额并不是成立敲诈勒索罪的充分条件，比较典型的案件是黄静案。黄静购买华硕笔记本电脑后发现电脑工作异常，两次送修也未能恢复，后经检查发现电脑内的CPU为工程测试版而非正式版，而这违反了英特尔公司的相关规定。对此，黄静多次与华硕公司进行交涉并提出500万美元的惩罚性赔偿要求。黄静之所以提出明显过高的赔偿额，是因为如果曝光此事将会对华硕公司造成极大的影响。黄静因涉嫌敲诈勒索罪被逮捕，后检察院作出不起诉决定，理由是黄静实施的行为虽然具有要挟意味，但与敲诈勒索罪中的“胁迫”有着本质上的区别。这一结论没有太大争议，但其中理由还值得进一步讨论。如前所述，行为人有权实施某行为（如曝光媒体）并不意味着其有权通过威胁实施该行为强索财物，通过限缩“胁迫”的概念来排除犯罪成立是比较困难的。
被害人过错造成行为人损害，行为人有权主张赔偿，而且赔偿金额并不以法律规定为限。法律规定的赔偿金额是保证行为人能够获得赔偿的底线，并非行为人可以主张的上限。另外，行为人主张的赔偿额并非其一定要实现的赔偿额。总之，不能因为行为人主张的赔偿额远超社会一般观念就认定行为人成立敲诈勒索罪。如前所述，行为人通过公力救济方式实现权利的成本较高，这使得被害人在协商中具有事实上的优势地位。我们无法期待行为人逆来顺受地在劣势地位下展开协商，而行为人威胁曝光媒体或者向法院起诉等，实际上是利用被害人过错来形成自己的优势地位，这只能被视为对被害人过错的直接反制以补偿自身损失，而不能认为是非法占有被害人财物。尽管行为人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，但综合整个事实来看，被害人因为其过错而落入被敲诈勒索的不利境地，要想避免这样的不利境地，更直接有效的方法是通过宣示被害人过错，使被害人事先不侵害行为人的权益或者在侵害行为人权益后积极赔偿，而不是发动刑法强制行为人在一切情况下都保持克制而只选择公力救济来恢复自己的权益。因此，当行为人利用被害人过错来威胁被害人弥补自己遭受的损失时，应当认为其行为不属于刑法意义上的敲诈勒索行为。如前所述，类型二排除犯罪成立的根本原因是行为人的恐吓索财行为可被理解为对被害人过错的直接反制以补偿自身损失。因此，要排除犯罪成立应当满足以下条件。
其一，直接性要件。行为人的恐吓行为应与被害人过错具有直接关联。如果行为人以暴力、诽谤等为威胁强索财物，被害人过错与行为人的恐吓行为之间并无直接关联，我们仍可期待行为人不实施恐吓行为，不能排除犯罪成立。例如，李某峰在购买的今麦郎方便面中发现异物后向今麦郎公司索赔450万元，法院判决李某峰的行为构成敲诈勒索罪，其中一个重要理由是李某峰在没有事实依据的情况下称其母亲患癌与吃今麦郎公司方便面有关，这属于虚构侵权事实索要财物。本案中，李某峰之所以构成敲诈勒索罪，是因为其威胁内容与今麦郎公司的过错无关，以此为威胁索要财物则可能成立敲诈勒索罪。
其二，补偿性要件。行为人索财行为应可被理解为补偿自己损失的手段。如前所述，不能仅以行为人索赔数额过高为依据而肯定成立敲诈勒索罪。但是，这并不代表行为人可以利用自身优势地位随意占有他人财物。若行为人索要的财物不能被理解为对损失的补偿则有成立敲诈勒索罪的空间。例如，行为人臧某平发现购买的“藏汴宝”补肾丸存在问题后，联系事主单位，以向媒体曝光为要挟索要赔偿并同时要求对方以明显高出实际价值的金额购买存有调查文章的电脑。判决认为，臧某平以曝光为要挟索赔的行为不属于敲诈勒索行为，而要求事主购买电脑的行为构成敲诈勒索罪。行为人的损失已经通过索要赔偿得到了满足，要求被害人购买电脑不具有补偿损失的性质，因此行为人成立敲诈勒索罪。又如，行为人于某芬以上访、举报等为要挟索要于某财物。判决认为，于某芬成立敲诈勒索罪的一大理由在于，“于某芬上访举报于某的直接目的并不是向于某讨要自己应得的征地补偿和相关损失，而是认为于某……有贪污公款……等违法犯罪行为……”换言之，正是因为于某芬恐吓索财行为不具有补偿性，所以成立敲诈勒索罪。
其三，反制性要件。综合整个案件事实来看，行为人在事前应处于劣势地位，行为人的恐吓索财行为应当可以被理解为对被害人过错的反制。如果整体上被害人并未因为其过错居于优势地位，则行为人仍有成立敲诈勒索罪的空间。例如，行为人故意与酒驾司机发生碰撞制造交通事故，并以报警相威胁索要财物的行为构成敲诈勒索罪。本案中，被害人存在酒驾的过错，行为人索要财产也具有补偿性，但综合案件事实来看，被害人并未因其过错而占据优势地位。相反，由于惧怕行为人报警，被害人自始便处于劣势地位，因此行为人仍成立敲诈勒索罪。
综上所述，有因型敲诈勒索案件中，权利行使并不能成为刑法定性的决定性因素，应将视角由行为人权利转向被害人过错，从裁判规范发动必要性的角度来观察，才能更好地理解有因型敲诈勒索案件中排除犯罪成立的实质根据，更清晰地确定敲诈勒索罪成立的范围。
排版｜杨新舜
编辑 | 杨新舜
审核｜汪宗明
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