最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）
第十三条 实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。
北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？
《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？
实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。
20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？
不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。
挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。
21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？
承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。
山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知
(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。
重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见
14、挂靠施工的结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。原裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用法释（2004）14号解释第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。
尽管民盛公司提供了其支付工程款的证据，但因其和利兴公司并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明其不欠付利兴公司工程款。在民盛公司无证据证明其不欠付利兴公司工程款的情况下，二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决民盛公司在欠付工程款范围内对张学才等159人承担支付工程款的责任，并无不当。民盛公司关于本案不具备适用上述司法解释规定条件的理由，本院不予采信。
莆田工程公司主张闽侯路桥公司应在欠付省二公路公司的58万元范围内承担责任。虽然福州市仲裁委员会（2010）榕仲裁字第030号《仲裁裁决书》第一项裁决闽侯路桥公司需向省二公路公司按《会议纪要（28）》约定支付因路基控爆变更增加的费用58万元，但该费用并不在莆田工程公司在本案中主张的三个项目费用之中，且就案涉工程而言，省二公路公司与闽侯路桥公司尚未进行最终结算，闽侯路桥公司是否欠省二公路公司工程款、尚欠多少，在本案中并不明确。故莆田工程公司关于闽侯路桥公司应当在欠付省二公路公司的58万元范围内承担责任的再审申请理由不能成立。
（四）金道公司是否应当向冯周仔承担责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。本案中，荔建公司与冯周仔签订的《拆迁工作承包合同》，因冯周仔不具备拆迁安置资质，故合同无效。由于本案所涉拆迁工程是由冯周仔完成的，其完成的工程量无法适用返还，荔建公司应当按照合同法规定对其折价补偿。荔建公司在本院庭审中表示，除向冯周仔收取一定比例的承包项目管理费外，该项目工程所产生的一切债权债务由冯周仔承担，其中包括荔建公司与市环卫局、金道公司约定的调剂拆迁费及节余面积奖励。因此，冯周仔有权起诉荔建公司，并向其提出扣除承包项目管理费之后的拆迁工程费用以及调剂拆迁费与节余面积奖励的诉讼请求。
金道公司、市环卫局是本案拆迁工程的委托人，具有相当于发包人的地位。原判参照本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决金道公司、市环卫局应在其欠付工程款的范围内向实际施工人冯周仔承担责任，并无不当。
金辉洋公司是涉案项目上设立的项目公司以及本案拆迁工程的实际受益人，但金辉洋公司与荔建公司之间的《委托拆迁合同》仅限于办理相关拆迁通告手续之用，两公司之间并无具体权利义务关系，故冯周仔无权向金辉洋公司主张权利。原判决认定金辉洋公司具有相当于委托人的地位，并判决其向冯周仔承担责任不当。
泰森公司与秦龙公司签订施工合同，由秦龙公司作为承包人施工建设，秦龙公司又与宋治虎签订内部承包协议，将案涉工程转包给宋治虎实际施工。因宋治虎与秦龙公司具有合同关系，根据合同相对性原则，如果存在欠付宋治虎工程款的事实，应由秦龙公司承担付款责任。发包人泰森公司与实际施工人宋治虎不具有合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。二审法院依据上述司法解释的规定，直接判决发包人泰森公司向实际施工人宋治虎承担责任，适用法律不当。
关于白永强应否支付邓祖玉工程款的问题。一方面，从本案二审法院查明的事实来看，白永强将案涉工程交给常柏成施工，常柏成又将其转包给邓祖玉、郝军，故分别在白永强与常柏成及常柏成与邓祖玉、郝军之间成立合同关系，而白永强与邓祖玉、郝军之间并不存在合同关系，不具债的相对性，邓祖玉、郝军向白永强主张工程款无事实、法律依据。另一方面，二审中白永强已经提交了由常柏成亲笔书写的收据，表明其已经分批次支付了工程款共计78.7万元；对上述收据所载明的收款事实，常柏成明确予以认可。故白永强在二审诉讼中已经提供充分证据证明不存在拖欠常柏成工程款的事实；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在白永强已经提供证据证明其不欠付工程款的情况下，其无需再向实际施工人邓祖玉承担责任。故邓祖玉要求白永强支付工程款亦无事实和法律依据。进一步，邓祖玉关于二审判决认定白永强已支付工程款的事实缺乏证据证明的再审申请理由，依据不足，本院不予采信。
联系客服
