刘金华 上海市建纬律师事务所建设工程部律师，华东政法大学民商法研究生、硕士，执业以来，就上海复华高新技术园区-科技创新基地（二期）工程、南翔镇嘉闵高架以东、金昌路以北地块商办项目工程、嘉宝梦之月华庭等工程提供全过程法律服务，在涉及工程从招投标开始至工程竣工整个过程的风险控制、工程签证、停工事项处理等方面形成了丰富的经验。承办建设工程施工合同纠纷案件几十件，承办了绍兴阳明华都项目、昆山金鑫项目、岳阳洞庭国际公馆项目等诉讼标的过亿案件，为施工单位成功讨要大量工程款，并有效避免了施工单位因建设单位反诉而遭受的大量损失。
周弘杰 上海市建纬律师事务所建设工程部实习律师，获上海政法学院经济学和华东政法大学法学双学位，曾就职于国有建筑公司和上市房地产公司法务工作，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。
质保金，根据《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）中定义，意指“发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”而缺陷责任期根据最新的《建设工程施工合同（GF-2017-0201)》词语定义：“是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。”上述表述表明质保金与缺陷责任期有对应关系。
实践中，在建设工程施工合同有效且按约完成施工同时如期验收的情况下，缺陷责任期按约计算，对于质保金的返还，除维修费用扣除外，发、承包双方往往不会就质保金有大的争议；而建设工程施工合同无效或被解除，若工程未完工，此时是否存在缺陷责任期尚且存疑，对于质保金的返还，则往往引发发、承包双方争议。
1、广义上的质量保证金与狭义上的质量保证金
虽然《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）中定义了质量保证金，但笔者认为这只是狭义上的质保金概念；考察《建设工程施工合同（GF-2017-0201)》中表述，通用条款第15.3.1 条“承包人提供质量保证金的方式”中明确：“承包人提供质量保证金有以下三种方式：（1）质量保证金保函；（2）相应比例的工程款；（3）双方约定的其他方式。”通过对比可知，除了扣留一定比例的工程款外，保函、以及发、承包双方约定的其他能够保证承包人就建设工程质量缺陷承担责任的担保方式都属于质量保证金范畴，同时值得一提的是，《建设工程施工合同（GF-2017-0201)》专用条款第15.3条明确在承包人提供履约担保的情况下，发包人不预留质量保证金，表明履约保证金与质量保证金在存在一定的替换关系。但为明确计，本文中，笔者探讨的只是在建设工程施工合同无效或被解除，工程未完工情况下狭义上质量保证金的返还问题。
2、区分广义质量保证金与狭义质量保证金是为了明确：狭义质保金本质上是发包人预留应付给承包人的工程款，承包人以其作为施工工程质量缺陷维修责任的保证。
（1）无论是质保金保函、扣除相应比例工程款，还是履约担保金，以及承包人提供的其他担保方式，都是承包人或委托第三方针对承包人维修义务作出的保证（承诺），但狭义质保金首先是应付工程款，这区别于物权法中动产观念交付的占有改定，占有改定是“让与动产物权而让与人仍继续占有动产，使受让人因此取得间接占有，以代实际交付之情形。”旨在解决让与人继续占有标的物，以免除动产无谓之往返。但质量保证金不能做占有改定的理解，即不能解释为发包人已将相应比例工程款支付给承包人，而承包人又向发包人提供了金钱担保。质量保证金不是金钱质，因为这缺少双方当事人订立足以使受让人因此取得间接占有的合同及明确的意思表示这一核心要件。
质保金是应付工程款这一认定事关一些规则的适用，例如：既是工程款，工程价款优先受偿权的相关规定也应及于质保金；能否参照适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）第二条规定，发包人是否可以预留？
（2）质保金是承包人作为施工工程质量缺陷维修的保证。既是保证，那么与之相关的是，建设工程施工合同的无效与解除是否影响该保证的效力。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第31条直接规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。”上述规定明确建设工程施工合同无效情形下但工程竣工验收并交付发包人后，承包人即应被扣留部分工程款作为质保金。而对于工程尚未完工，同时又发生施工合同解除或无效的情形时，已完工程质量合格或竣工验收合格的，承包人是否仍应被扣留部分工程款作为质保金，司法实践中则存在较大的争议；另外，对于建设工程施工合同解除情形下，工程未完工，承包人是否应参照合同无效情形被扣留部分工程款，同样存在一定争议。
3、以所对应责任视角来看质保金的演变过程，质保金所对应的对象经历了一个从法定责任向约定责任的转变。“保修责任”，是根据《建筑法》第六十四条及《建设工程质量管理条例》等规定施工承包应承担的法定责任，而从建质[2017]138号文及《建设工程施工合同》（GF-2017-0201)中表述上看，现今所称的质保金所保证的“缺陷责任”是约定责任，是我国工程实践中参照FIDIC合同的产物。
长期以来，我国建设工程实践将质保金与法定的保修责任相对应，如之前使用较多的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201)仅在通用条款第34.1中列明了保修责任，因此专用条款中的付款约定和附件《质量保修书》通常将质保金返还与保修责任相对应；而最新的2013、2017版《建设工程施工合同》中质保金与“缺陷责任”这一约定责任相对应。
区分质保金保证（承诺）对象的意义：承包人质保金的保证（承诺）针对的是“缺陷责任”，还是“保修责任”。对于厘清认定质保金在工程施工合同无效、解除的情况下，发包人应当预留质保金的观点进行深入分析提供了更好的视角，针对“约定责任”的保证（或承诺）与“法定责任”的保证（或承诺）是否应分别处理？建设工程施工合同无效、解除，则发、承包双方的“约定责任”是否当然无效或发生解除后不应予以返还？质保金保证（承诺）如与保修这一法定责任相对应，是否因保修责任是法定责任而具有独立性，并根据《合同法》第56条规定认定该保证（承诺）有效，发包人有权主张质保金应予以预留？
对于建设工程施工合同无效或被解除，而工程仍未完工的情形下，现有法律法规以及最高人民法院的司法解释均未对质保金是否应被扣留作出明确规定，就此笔者列明最高人民法院及各地高院裁判的相关案例，以期更好的梳理及更具体的理解该问题。
笔者在查阅案例后发现，在建设工程施工合同无效、解除的情形下，质保金返还不预留案例较少，而认定质保金预留案例则较多，故鉴于篇幅原因，笔者仅列明质保金返还不预留相关案例，质保金预留案例仅列明案号。
1、在建设工程施工合同无效情形。
（1）第一种裁判观点。建设工程施工合同被确认无效情形下质保金应返还不预留。
案例一：中扶建设有限公司与德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷，
案号：（2017）最高法民终766号。
案情简介：中扶公司承包金龙公司开发的德化县金龙中心城项目工程，规划意见载明项目用地性质为商服、住宅用地，在相应楼盘开盘前优先提供部分面积的安置房。中扶公司于2012年12月进场开始垫资施工，2013年9月27日和2014年4月14日金龙公司分别向中扶公司发出一标段和二标段的《中标通知书》。2014年4月6日双方签订两份《协议书》，约定之前签订的两份《建设工程施工合同》为向德化县住建局备案、申请建筑工程施工许可证之用，合同作废，双方确定未来重新签订两份《建设工程施工合同》。2015年5月19日，金龙公司以中扶公司屡屡推迟各工期节点的完成时间为由，向中扶公司发出《责令中扶建设有限责任公司清退场函》后发出解除合同的通知书，中扶公司回函金龙公司无权解除合同，遂诉至法院。
裁判理由：因金龙公司、中扶公司确认案涉招投标系为了履行相关手续而进行的形式意义上的招投标，案涉建设工程施工合同无效，双方在2014年4月6日协议中约定备案的建设工程施工合同包括招投标文件作废，故金龙公司关于依据建设工程施工合同及招投标文件应预留5%工程款作为质量保修金的主张，缺乏依据。如涉案工程在质保期间出现质量维修问题，金龙公司可依法另行主张权利。
另参照最高院（2017）民终字第360号判决：关于质保金，工程造价包括质保金，故雅居园公司折价补偿的金额应包括质保金。案涉主体分部工程分别于2013年9月29日、2014年4月20日通过雅居园公司、晟元公司诸城分公司及监理单位的验收。晟元公司请求返还质保金具有合理性。根据查明事实，不能认定未能竣工验收系晟元公司的原因造成，雅居园公司主张仍然按照《建设工程施工合同》约定的竣工验收后三年返还质保金，依据不足。
（2）第二种裁判观点。建设工程施工合同被确认无效情形下质保金不应返还而应预留。相关案例：（2014）云高民一终字第243号。
2、在建设工程施工合同被解除情形。
（1）第一种裁判观点。建设工程施工合同被解除情形下质保金应返还不预留。
案例：唐山采宏房地产开发有限公司与北京市第二建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷，案号：（2015）民一终字第8号。
简要案情：2011年10月，采宏公司和北京二建协商后，北京二建公司即开发始女为采宏公司的唐山市丰润区娘娘庙项目回迁工程进行施工。2011年12月8日，双方签订《施工总承包合同》，合同签订后，北京二建继续进行施工。期间在采宏公司的通知下，北京二建进行了停工以及复工。北京二建认为采宏公司没有按合同约定支付施工进度款，其无法再垫资施工，遂于2012年11月30日停止施工，双方发生纠纷协商不成，遂至成讼。
裁判理由：本院认为，案涉合同已经解除，不应再按照合同约定扣除相应的工程质保金。在质保期内，如北京二建施工的工程出现质量问题，采宏公司可另行主张权利。原判决对此未予扣除并无不当。
（2）第二种裁判观点。建设工程施工合同被解除情形下质保金不应返还而应预留。相关案例：（2017）最高法民终347号、（2018）最高法民终231号。
1、以合同无效、解除的法律后果就质保金的返还问题作一般分析；
（1）合同无效，按传统民法理论是当然、自始和确定无效。合同无效的本质含义是效果意思不能被法律认可，体现的是法律的价值判断和价值取舍，那么依此而论，建设工程施工合同无效，作为合同内容之一的质保金条款——承包人保证（承诺）也应无效，而且根据合同无效的自始性原则，正如我国《民法总则》第155条和《合同法》第56条的规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”自始无效即具有溯及性，认为合同各方之前的履行行为均被否定，因此，建设工程施工合同无效，质保金所担保的履行行为也自始无效，故质保金作为承包人的保证（承诺）也应无效。案例（2017）最高法民终766号、（2017）民终字第360号即持此种观点而进行裁判。
（2）合同解除制度的目的是为了当事人通过法律手段使合同提前终了，并处理善后事宜，根据我国《合同法》第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依上述规定，建设工程施工合同被当事方解除后，工程在尚未完工的情况下，双方合同一经解除，双方之间的合同关系即告终止，未履行的部分不再履行，质保金条款也不再具有约束力。但上述理解未免偏颇，依法理，我国《合同法》第97条规定的是约定解除及法定解除中的违约情形，而合同解除还包括合意解除及法定解除中的因客观原因履行不能情形。所以就施工合同解除情形应做出限定并分别讨论质保金的返还，而不能存在解除情形即直接适用《合同法》第97条，该条适用应限定在约定解除及法定解除中的违约情形；而在合意解除情况下，如工程出现停工，发、承包人订立协议解除合同，则此时双方的合意中很可能仅是对施工合同的未来不予履行进行了相关约定，如双方对质保金返还问题未予约定，则应考虑已履行部分得到解除双方认可，则该部分质保金应按比例预留。
2、“质量保修义务是法定的义务”，在工程未完工情况下是否构成质保金条款具有独立效力的依据？质保金条款具有独立效力是否还有其他依据？
司法实践中，法院做出“合同无效、解除，质保金按照合同约定返还”的判决占多数，其中较有代表性的理由以“质量保修义务是法定的义务，并不因为合同无效终止而终止，只要这种法定义务存在，那么作为这种法定义务的保证也不能减弱，所以质保金仍应按照合同中约定的期限返还”为典型。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第31条也在事实上支持了此种观点。最高院在（2012）民申字第1332-1号案中也认为：“一、二审判决认为，于刚与南通三建公司之间签订的《补充协议》虽然为无效的工程施工分包协议，但是协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人于刚对涉案工程仍应承担维修义务。因二审期间于刚施工工程的质量保证期尚未届满，故对于刚要求返还质量保证金的诉讼请求未予支持，并无不当。”但笔者认为上述理由有值得商榷之处：
（1）“质量保修义务是法定的义务”从而认定质保金条款部分有效，笔者认为这是没有区分法定义务与法定义务的保证（承诺）而导致的范畴混淆；
合同无效按原因可以区分为全部无效或部分无效，我国《民法总则》第156条、《合同法》第56条均对此进行了规定，实践中也常有合同就此约定“合同中任何条款无效不影响其他部分效力”，部分无效，或者说部分有效适用的前提是合同的非整体性，通常是标的数量或种类无效或不被法律所认可。“质量保修义务是法定的义务，不因合同无效（或解除）终止而终止”的错误在于：质量保修义务与其上的质保金条款（保证、承诺）作为一体处理，因法定义务必须承担，故而其独立于合同其他部分，进而认定质保金条款的当然适用；（2012）民申字第1332-1号案中法院也没有在认定合同无效的情况下说明质量保证金仍有约束力的理由，而重点强调“施工人对涉案工程仍应承担维修义务”。以上均混淆了法定义务与法定义务的保证（承诺）不同范畴，一般而言法定义务源于强制性规定；法定义务的保证（承诺）则是私法自治——任意性规定的范畴；法定义务依法律规定而担责，而法定义务的保证（承诺）仍由民法调整而可依法认定为无效或被解除。故保修这一法定义务与质保金分属不同范畴，适用不同规则，因此，法定义务不是质保金条款当然独立有效的理由及依据。
另外，值得一提的是，既然法定义务不是质保金条款当然独立有效的理由及依据，在质保金与缺陷责任这一约定责任对应的情形，笔者认为宜认定在施工合同无效或被解除情形下质保金应返还不预留。
（2）工程未完工情况下，依质保金条款意思表示内容解释，质保金条款不应认定为部分有效，其更不是合同的结算和清理条款，因此无论在施工合同无效还是在《合同法》规定的解除情形中均不应被认定有效，并对双方具有约束力。
质保金条款，从意思表示内容的解释上来看，是发、承包双方在合同正常履行、工程竣工验收合格情况下，承包人就工程整体缺陷责任而向发包人做出的保证或承诺，是建设工程施工合同中不可独立存在部分，该保证或承诺附有条件——即合同正常履行并工程竣工验收合格，所以在工程未完工，施工合同无效或被解除，质保金条款适用的条件并未满足，故不能当然推测质保金条款有效。
结算和清理条款，现笔者尚未查阅到权威的解释，但以笔者理解，结算和清理条款是针对合同终止后缔约各方权利义务的消极性条款，即不再创设新的权利义务，而是对业已产生的权利义务进行明确，进而使缔约各方权利义务尽速消灭的条款或约定。而质保金条款显然也不符合上述要求。
3、以建设工程施工合同无效、解除的原因为出发点，笔者关于质保金返还问题的一些思考。
（1）不考虑建设工程施工合同无效、解除的原因而径行认定质保金返还不预留带来的问题。
在施工合同无效或被解除情况下，返还不预留质保金对发包人来讲无疑很不利，若因承包人原因，施工合同被认定无效或发包人行使解除权解除合同，则承包人作为过错方却因此而得以返还质保金不预留，在事实上“获益”或减轻责任。以施工合同解除情形为例，承包人违约而发生解除权，发包人将合同解除作为违约的补救手段，就解除本来的功能而言，在发包人是“合同义务的解放”，由此而派生的功能还包括发包人“交易自由的回复”及承包人“合同利益的剥夺”，但此时反而使承包人因违约而不预留质保金，因错得益，这明显有违公平原则。
（2）基于质保金本质是工程款这一基础，施工合同无效、被解除后质保金返还参照适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）第二条规定，而“参照”的基础是建设工程施工合同无效、解除的原因。
《解释》第二条规定施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，发包人应参照合同约定支付工程价款。针对合同无效，《合同法》第58条的规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第6、7条也按过错规定了施工合同无效后发、承包人的赔偿责任。针对合同解除，《合同法》第97条规定合同解除当事人有权要求赔偿损失，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）第10条也作了相似规定。以上为合同无效和被解除的归责规定，即有过错一方应向无过错一方承担责任。
故笔者认为：参照上述规定，原则上，建设工程施工合同无效或被解除，工程未完工，基于法理质保金应返还不预留；而在因承包人原因或承包人违约导致建设工程施工合同无效或被解除的，质保金参照施工合同约定预留后返还，理由是，民法理论中法律行为条件成就之拟制——因条件的成就而蒙受不利益的当事人原因妨碍条件的成就时，相对人可以视条件已成就，法律依据是我国《合同法》第45条第2款对此进行了规定，但45条规定“当事人为自己利益”“不正当阻止、妨碍”“条件成就或不成就”，有以“故意”为要件而未包括过错之嫌，该问题此处不做过多探讨，现笔者依通说。前文已述，质保金条款在解释上为附有条件，即合同正常履行、工程竣工验收合格，现因承包人过错致使上述条件不成就，则此时应视为条件成就，应依施工合同约定预留后返还质保金。
本文旨在研判案例的基础上，讨论质保金在建设工程合同无效、解除，同时工程未完工情况下，质保金的返还问题。笔者对部分问题梳理，同时提出了一个大胆的解决路径，即基于质保金本质是工程款这一基础，考查建设工程施工合同无效、被解除的原因。施工合同无效、解除后质保金返还参照适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）第二条规定，这样既避免了施工合同无效、解除后，而直接认为质保金条款对发、承包人有约束力的法理缺陷，也否定了“保修义务是法定义务”进而认为质保金与保修义务作为整体而有效的错误观点。
精彩回顾
◎结合住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》谈全过程工程咨询发展的十大问题（下）
◎【建纬观点】结合住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》谈全过程工程咨询发展的十大问题（上）
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