挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响
作者：李春艳(二审承办法官) 江苏省扬州市中级人民法院
原载：《人民司法（案例）》2016年第35期
【裁判要旨】
1、挂靠属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于：挂靠关系中必定存在资质出借的事实，转包关系中通常存在资质出借的事实；挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，但转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。
2、挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。
3、如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。
案号 一审：(2013)扬邗民初字第0699号 二审：(2015)杨民终字第02139号
【案情】
原告：高邮市广缘工程建设有限公司（以下简称广缘公司）。
被告：扬州华厦建设发展有限有限公司（以下简称华厦公司）。
被告：扬州市邗江公道房地产开发公司（以下简称公道房地产公司）。
被告：居世奎。
2007年6月18日，广缘公司与华厦公司就公道镇花园东路花园住宅楼项目签订协议书一份。该协议的首部标注的甲方为华厦公司、乙方为龚志山(广缘公司的法定代表人)，落款部分分别盖有华厦公司及广缘公司的印章。协议的主要内容为：
一、该工程坐落在公道镇花园集贸市场东侧，建筑面积为5400m[1]，造价约为350万元，砖混4层，另加底层自行车库。
二、甲方提供与施工相关的证照，其余一切不负责，乙方上缴甲方管理费人民币大写计(此处空白)元，此款在该工程主体封顶后付50%，余款50%在工程竣工后一个月内付结清，不得拖欠。三、乙方负责办理与该工程施工有关的一切手续，合法经营，承担一切费用，手续齐全方可施工。
上述合同签订时，华厦公司和公道房地产公司的法定代表人均为罗明玖。
花园住宅楼工程项目于2007年6月30日开工，2009年10月20日竣工验收，2010年11月9日完成竣工验收备案。单位工程竣工验收证明书中的建设单位栏由公道房地产公司盖章、居世奎签名，施工单位栏由华厦公司盖章。
工程结束后，龚志山、罗明玖及居世奎曾就结账明细进行磋商，确认工程建筑面积为5603.97 m[2]，每平方米单价为655元，合计3670600.35元。三人还确认工程增加量为209534.23元(待定项未计算)。2010年2月4日，龚志山、罗明玖、居世奎签订结算会议纪要一份，其主要内容为：“1.该工程未完工程(按发包方现在要求不再做的工程)量通过三方实际测量计算，依据原合同图纸并按市场购人价结算。各种人工、材料以2007年8月市场购入价结算。2.总工程价款结算方法、价格按合同约定的每平方价格计算，面积按实际建筑面积5603.97m[3]计算。3.2010年春节前发包方付给承包方工人工资及工程款60万元，其中17万当天给付，43万于2010年2月8日给付，否则承担5万元违约金。”
另查明：华厦公司具有施工总承包资质(三级)，广缘公司的经营范围为砲筑作业分包劳务分包(二级)。
后因工程款未能付清，广缘公司诉至法院，请求判令华厦公司、公道房地产公司、居世奎共同偿还尚欠工程款1874404.77元。
【审判】
江苏省扬州市邗江区人民法院经审理认为：
1.2007年6月18日的协议是转包协议。理由：(1)协议中并无广缘公司以华厦公司的名义承揽公道房地产公司所开发的花园住宅楼工程的内容。(2)协议第二条中虽有乙方上缴管理费的内容，但该条中并未明确管理费的数额，而缴纳管理费是挂靠的重要特征。(3)协议第三条约定：乙方负责办理与该工程施工有关的一切手续。如广缘公司是挂靠人，则其无需办理与该工程施工有关的一切手续，而仍应由华厦公司以其自己的名义办理或由广缘公司以华厦公司的名义办理。(4)广缘公司基于2007年6月18日的协议对华厦公司承包的工程进行施工，即华厦公司将其承包的工程转包给了广缘公司，因公道房地产公司、华厦公司当时的法定代表人均为罗明玖，华厦公司先与广缘公司签订转包协议，再与公道房地产公司签订承包合同也不难理解。
3.广缘公司与华厦公司签订的转包协议虽为无效协议，但因广缘公司施工的工程已经竣工验收合格，故华厦公司应向广缘公司支付工程款。公道房地产公司作为发包人，广缘公司有权要求其在欠付工程价款范围内承担责任。由于公道房地产公司并未支付华厦公司工程款，故其应对华厦公司所欠广缘公司的工程款承担连带清偿责任。居士奎不仅在公道房地产公司与华厦公司的合同中投资方处签字，而且参与了工程的结算，并支付、垫付了广缘公司款项。另居士奎在原庭审中陈述其是工程的实际投资方，其利用公道房地产公司的资质对整个项目进行操作管理。对此，应认定居士奎为实际发包人，是该工程的最终付款义务人，其也应对华厦公司所欠广缘公司的工程款承担连带清偿责任。据此，法院判决如下：一、华厦公司于本判决生效后10日内给付广缘公司工程款1874404.77元；二、公道房地产公司、居世奎对华厦公司的上述债务承担连带清偿责任。
宣判后，华厦公司不服，向扬州市中级人民法院提起上诉。
扬州市中级人民法院经审理认为：
一、广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系。理由如下：
本案中，公道房地产开发公司与华厦公司于2007年7月4日签订建设工程施工合同之前，广缘公司已先于2007年6月18日与华厦公司签订协议，约定由广缘公司借用华厦公司的资质承揽工程，其后广缘公司直接与公道房地产公司和居世奎对合同条款进行协商，并由龚志山作为华厦公司的委托代理人在2007年7月4日的建设工程施工合同上签字。且广缘公司以华厦公司的名义，直接从公道房地产公司处领取工程款。据此，华厦公司与广缘公司之间的法律关系构成挂靠。
至于原审判决提及的转包的特征，其一，协议中已明确约定华厦公司将与施工相关的证照提供给广缘公司使用，该约定表明双方具有出借资质的合意；其二，实践中，挂靠与转包通常都有收取管理费的行为，是否收取管理费不能作为二者区分的依据；其三，协议第三条约定：乙方负责办理与该工程施工有关的一切手续，合法经营，承担一切费用，手续齐全方可施工。事实上该项目的施工许可证、工程资料及工程款财务凭据可以反映，广缘公司均是以华厦公司的名义开展施工管理。上述事实正好符合挂靠的特征。
二、发包人公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务，居世奎承担连带责任，而华厦公司不承担责任。理由如下：
1.因广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系，广缘公司不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第26条第2款之规定要求被挂靠人承担责任。理由：其一，无论是在《司法解释》还是住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》之中，挂靠都是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，但《司法解释》第26条第2款仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。其二，相较于转包，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错相对更大，且挂靠人为工程项目的实际控制人，对项目的承揽及施工过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，基于挂靠与转包间存在质的不同，不宜赋予挂靠人《司法解釋》第26条所规定的特殊诉权。
2.发包人公道房地产公司与挂靠人广缘公司之间成立建设工程施工合同关系。理由：挂靠协议与建设工程施工合同签订之时，公道房地产公司和华厦公司的法定代表人均为罗明玖，居世奎为项目的实际投资人，广缘公司为项目的实际施工人。因此，2007年7月4日建设工程施工合同之实质为，居世奎借用公道房地产公司名义投资开发，广缘公司借用华厦公司之名义施工建造，以规避法律法规对于房地产开发以及工程施工资质的相关强制性规定。在此情况下，公道房地产公司对于广缘公司挂靠华厦公司承揽工程的事实应系明知，对合同义务实际由广缘公司履行亦应明知。因华厦公司仅为名义上的合同相对方，关于其与广缘公司以及公道房地产公司之间的合同关系，可参照合同法第四百零二条关于委托人的介入权的规定，认定广缘公司已突破了其与华厦公司的内部约定，对外与公道房地产公司之间直接成立建设工程施工合同关系。据此，公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务。
3.广缘公司向华厦公司主张工程款无法律依据。首先，如前所述，广缘公司不能依据《司法解释》第26条之规定主张权利；其次，广缘公司与华厦公司之间的挂靠协议无效，而事实上华厦公司未经手款项亦未收取管理费，虑及华厦公司并未从中受益，按照权利义务对等的原则，华厦公司不应承担付款责任。
至于广缘公司认为，华厦公司与公道房地产公司法人相同，罗明玖个人主导了挂靠协议及建设工程施工合同的签订，因此华厦公司应与公道房地产公司、居世奎承担连带付款责任的理由，因涉及人格混同，系另一法律关系，对此广缘公司可另行主张。
据此，扬州市中级人民法院判决：一、撤销扬州市邗江区人民法院(2013)扬邗民初字第0699号民事判决；二、公道房地产公司于本判决送达之日起10日内给付广缘公司工程款1874404.77元，居世奎对公道房地产公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回广缘公司的其他诉讼请求。
【评析】
建设工程领域的违法行为中，转包和挂靠是两种最为常见的类型，二者在表现形式上颇为相似又实则不同。审判中，我们应深究违法形态之实质，区分不同法律关系中对实际施工人权利的不同保护方式，衡平建设工程纠纷中各方主体利益。
一、工程挂靠与转包的界定
转包的概念，建筑法已有规定。挂靠并非规范的法律术语，而是行业内约定俗成的通行名词，《司法解释》中与之相对应的法律概念是借用资质。根据《司法解释》，非法转包或是挂靠签订的建设工程施工合同均系无效合同，实际承揽工程的一方均被纳入“实际施工人”的概念。直至2014年，住建部在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《办法》)中，将挂靠作为与转包、违法分包相并列的建筑工程施工中的违法行为，对其概念进行界定。根据《办法》，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为；挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
转包与挂靠，在表现形式上有诸多相似之处：名义上的施工单位实质上未参与施工管理；在人员的配备、设备材料的采购和租赁等方面，均未按照其与发包人间的约定履行组织管理义务；被挂靠单位或转包人通常以收取管理费的方式获益。正因为此，《办法》第七条和第十一条罗列转包和挂靠的具体情形时，在人员管理、施工组织和设备材料购置等方面，表述几近相同。住建部建筑市场监管司发布的《办法》释义中，对二者的区分更是采取了模棱两可的态度。释义称：“如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠，此款与第十一条关于挂靠的第(五)种情形的认定对应一致。”
虽有诸多相似之处，但无论在《司法解释》还是《办法》之中，挂靠都是一种与非法转包、违法分包相并列，且法律后果显著不同的违法行为：
1.二者对合同效力的影响不同。按照《司法解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。而非法转包合同虽然无效，却并不影响转包人与发包人之间建设工程施工合同的效力。
2.对二者的行政处罚力度不同。以罚款金额为例，《办法》规定对有转包行为的施工单位“处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款”；对有挂靠行为的施工单位或个人“处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”；对有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位“处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”。
相较而言，《司法解释》和《办法》对挂靠的否定性评价以及惩罚力度明显强于转包。但无论是行业立法，还是司法实践，都未能清晰界定转包和挂靠，造成的后果是，当事人追索工程款时，为实现诉讼策略，会在权衡利弊后选择主张是转包抑或是挂靠关系。有鉴于此，在案件审理中，我们必须对挂靠与转包作实质性区分。
二、工程挂靠与转包的区分
挂靠行为为借名行为之一种。借名行为并非传统民法上的概念，而是对借用他人名义实施法律行为的概括。除挂靠行为外，最为常见的借名行为是为规避商品房限购政策借名购房行为。借名行为与代理行为具有相似之处，借名人与代理人均是以他人名义实施法律行为。不同之处在于，代理人须以本人名义实施法律行为，对第三人而言代理人与本人并非同一个人。借用他人名义实施法律行为的人在这里表明，自己同与行为相关的那个名义载体是同一个人。[4]因此，借名之目的通常在于规避法律法规或政策规定。
借名行为这一概念，很好地提炼出了挂靠行为的实质性特征，即：挂靠人因欠缺资质而借用了被挂靠人名义；被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同，目的是为了挂靠人；存在较为清晰的内部借名约定以及外部借名行为；被挂靠人与发包人间的建设工程施工合同，挂靠人是实际履行一方和权利义务的最终承受方。
借助于上述分析，我们在区分挂靠与转包时，不应单纯依靠施工阶段的行为特征来判断，而是应当置于项目实施的全过程(从业主招标开始)中，结合以下三个方面综合考察：
1.考察实际施工人有无借用资质的事实。挂靠关系中必定存在资质出借的事实，即为了规避法律法规对于工程资质的要求，无资质或资质等级低的挂靠人借用有资质或资质等级高的被挂靠人的施工资质，承揽工程并实际施工；转包关系中，借用资质尽管常见，但并非判断转包成立的必要条件。
2.考察实际施工人介入项目的阶段。转包行为发生在施工单位承包工程之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。挂靠人借用资质后，通常从招投标阶段开始介入，为获取项目，挂靠人不仅支出投标保证金、招标文件购置费等合法成本，通常也付出人情、金钱等违法成本。上述区别，在《办法》对二者的定义中可见端倪。《办法》第六条规定：“转包，指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务……”
第十条第一款规定：“挂靠，指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”第二款规定“前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
3.考察实际施工人在项目实施中的地位和作用。挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人间的第一手合同关系且直接干预。转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交他人施工，实际施工人对于发包人与承包人之间的权利义务关系了解程度显然不如挂靠人。
三、挂靠人不得依据《司法解释》第26条追索工程款
《司法解释》第26条赋予了转包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。司法实践中，也有判决在未明确区分挂靠与转包的情形下，支持挂靠人要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的诉求。基于以下三点理由，笔者认为不宜赋予挂靠人此项特殊救济途径：
1.挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，而《司法解释》第26条以及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中，仅针对非法转包和违法分包两种情形，并未包含挂靠关系。
2.司法实践中，对《司法解释》第26条的解读出现偏差，损害了发包人的合法权益，甚至出现借用实际施工人名义恶意诉讼获取不正当利益的情形。另一方面，规定《司法解释》第26条意在保护农民工利益，而目前已有其他途径解决这一社会问题。有鉴于此，最高人民法院明确要求限制《司法解释》第26条的适用范围，据此，对于《司法解释》第26条的解读理应从严而不应从宽。
3.挂靠人为工程项目的实际控制人，对于项目的承揽、施工的过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，挂靠人直接参与了具有合法形式的建设工程施工合同的签订、履行，甚至以被挂靠单位名义直接与发包人结算，其追索工程款的障碍明显小于转包关系中的实际施工人。
四、挂靠人工程款请求权的实现路径
挂靠行为的法律效果如何认定，可置于借名行为的范畴内讨论。借名行为涉及三方：借名人、出名人、相对人。在认定借名行为法律效果时，按照学者的观点，考察之重心无非是相对人的意愿与名义载体(出名人)的意愿，这也是民法意思自治原则的体现。例如冉克平教授认为：
第一，若相对人不知道或不应知道借名人乃假借他人名义，且只愿意与出名人实施法律行为，由于出名人事先同意借名人使用其名义，应当类推适用合同法第四十九条，由出名人作为借名人实施法律行为的主体。
第二，若相对人知道借名人乃假借他人名义，则其不受信赖原则的保护，两者的行为依据意思表示来决定，当相对人与借名人均具有受意思表示拘束的意思，具有相应的效果意思，则该行为在相对人与借名人之间成立。
第三，如果行为人的姓名或名称对于相对人并不重要，即相对人不在乎与之实施法律行为的是借名人还是出名人的，为保护相对人利益，避免借名人逃避债务，相对人有权主张借名人为法律行为的主体。第四，如果借名行为违反法律的禁止性规定或社会公共利益的，则该行为无效。[5]
笔者赞同在尊重当事人意愿的前提下类型化认定借名行为法律效果的观点。回到工程挂靠范畴，尽管根据《司法解释》第4条的规定，挂靠行为无效，挂靠签订的建设工程施工合同无效，但当挂靠人依据《司法解释》第2条追索工程款时，仍应遵从债的相对性原则和意思自治原则，分以下两种情形认定付款义务主体：
1.发包人对挂靠行为确不知情。如前所述，挂靠人直接参与了建设工程施工合同的签订、履行和结算，通常情况下，被挂靠人收到工程款后扣减管理费即转付挂靠人，一般被挂靠人对挂靠人取得工程款并不构成障碍。发生诉讼的情形有二：一是被挂靠人截留工程款，此时挂靠人只能按照债的相对性，向被挂靠单位主张；二是发包人未按约付款给被挂靠人，此时应由被挂靠人以自己名义向发包人主张，挂靠人向被挂靠人主张。如被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的，挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。
2.发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的。此类情形在施工领域甚为普遍：发包人基于人情或金钱关系，欲将工程交由挂靠人承揽，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，放任或是故意追求实际施工人挂靠承揽工程的结果。此时，给付人为挂靠人，受领给付人为发包人，被借用资质企业仅仅是此种给付关系名义上的中介，[6]因发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系：一方面，由发包人向挂靠人支付工程款；另一方面，由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务。
《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该规定虽在委托合同章节，针对代理行为，但其立法用意与前述关于借名行为法律效果的分析相似。故此，本案例中，法院类推适用合同法第四百零二条规定，认定广缘公司与公道房地产公司之间成立建设工程施工合同关系，公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务。
【注释】
[1]007年7月4日，公道房地产公司与华厦公司签订合同书一份，由公道房地产公司将其开发的花园住宅楼项目交由华厦公司施工，合同约定了双方的权利义务、决算办法、付款方法、违约责任等。两公司盖章确认，罗明玖分别在发包方、承包方处签名，龚志山在承包方委托代理人处签名，居世奎在投资方委托代理人处签名。
[2]007年7月4日，公道房地产公司与华厦公司签订合同书一份，由公道房地产公司将其开发的花园住宅楼项目交由华厦公司施工，合同约定了双方的权利义务、决算办法、付款方法、违约责任等。两公司盖章确认，罗明玖分别在发包方、承包方处签名，龚志山在承包方委托代理人处签名，居世奎在投资方委托代理人处签名。
[3].广缘公司与华厦公司于2007年6月18日签订的协议应认定为无效。理由为：(1)根据广缘公司企业法人营业执照载明的经营范围，广缘公司没有从事建筑活动的主体资格，系超越经营范围对外承揽建设工程。(2)华厦公司承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给广缘公司，属于非法转包。
[4][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第694页。
[5]冉克平：“论借名实施法律行为的效果”，载《法学》2014年第2期。
[6]《发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理》，载《民事审判指导与参考》第48期，人民法院出版社，第158页。
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