引言
国家住建部于2019年1月3日印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》（建市规[2019]1号文）第八条规定“存在下列情况之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的……”尽管，早在2017年人大法工委发布的《对建造施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发[2017]223号），已经对该种情况有所提及，但是并未直白的指出“括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”也属于违法转包。因此，该办法一出台，对各大型建筑集团均造成了较大影响，大型建筑集团，均不程度存在着在施或将要中标的项目中，若以母公司名义承接的项目，子公司履约的情况，由此导致将面临被认定为违法转包风险。针对这一现状，本文抛砖引玉，邀请大家共同研讨对该风险的防控方案。
1
关于违法转包的相关法律依据
我国现行的建筑法、合同法、招投标法等法律法规中均对违法转包行为做了禁止性规定，在此对现行的相关法律法规进行梳理汇总。
（一）禁止转包的法律依据
1.《合同法》第272条：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 ”
2.《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
3.《招标投标法》第48条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”
4.《招标投标法实施条例》第59条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”
5.《对建造施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发[2017]223号）
6.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》第3条“本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为”。
7.《建设工程质量管理条例》第25条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”
第78条“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
（二）转包的法律风险
在对上述法律法规针对“转包”的禁止性规定的同时，也规定了违法转包行为发生时的违法成本，主要体现为：一是经济上的直接损失，例如没收违法所得，罚款等；二是经济上的预期损失，例如停业整顿、限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目等；三是行政上的处罚，例如降低资质等级、吊销资质证书、吊销营业执照等。主要法律规定如下：
1.《建筑法》第67条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
2.承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
3.《招标投标法》第58条“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”
4.《招标投标法实施条例》第76条“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”
5.《建设工程质量管理条例》第六十二条 违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
6.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》（建市规[2019]1号文）第15条“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。（六）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。
对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。（七）因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。”
（三）转包的具体表现形式
尽管在《建筑法》、《合同法》《招标投标法》等法律中均对转包行为做了明确规定，但国家住建部于2019年1月3日印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》（建市规[2019]1号文）第8条对转包行为的具体表现形式予以详细罗列，主要体现如下几种情况，分别是：
1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
2.承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
10.两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
在本文中，只对第一种情况“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的”开展分析。
2
转包之“母公司承接子公司履约”的具体表现形式
在实践中，基于项目特性、招标人要求、行业竞争等影响因素的考虑，在参与项目中一般都是以实力较强的母公司或集团总公司名义投标，但面临着实际履约人并非投标的母公司或者集团总公司本身，而是其子公司，甚或三级子公司的情况。在此本文主要针对“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的”的情况，结合日常工作中面临的问题及困难予以分析研究。通过对工作实践中上述情况的梳理，在不同的项目类型均存在该情况，但其中主要表现形式如下：
1.在施工总承包项目的表现形式
在施工总承包项目中，大型集团公司以其资金实力强、资质等级优、项目经验丰富等优势，常常被其下属子公司用其名义开展投标工作，既表现为母公司名义投标并中标成为施工总承包人，交由子公司履行。该种情形是日常最为常见的违法转包情况。
2.在融资建造（F-EPC）项目的表现情况
在融资建造（F-EPC）项目中其表形式与施工总承包项目表现形式相同，唯一不同的是子公司的履约义务包括项目建设资金的融投资义务。
3.在PPP项目的表现情况
在PPP项目中，以母公司名义投标并中标，成为项目社会投资人，依照《招投标法实施条例》第九条的规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；”两招并一招母公司直接成为项目的施工总承包方与PPP项目公司签订施工总承包合同，然后由子公司具体开展项目是工程承包履约工作。
3
探讨违法转包风险防控举措
由于目前呈现的母公司承接项目，子公司履约的现状，在短时间内是不能免除，其绝大部分的施工总承包单位也确实在施行该种方案，那针对不可避免的现状，为促进子公司的发展，保障发展的合法性，需要研究探讨相应风险防控举措，在充分发挥母公司资信优势的情况下，又能守住公司合法运营底线，迫使我们必须研讨具体方案实现风险的防控，降低风险发生的概率。
（一）做好投标策划实现风险防控
针对目前跟踪项目、拟投标项目，在投标策划中则要考虑到违法转包行为认定的风险问题。首选这是尽量避免采用母公司名义投标，从根源防控该风险。若必须采用母公司名义投标，可从以下模式中予以防控。
1.共同组成联合体投标
针对拟投标项目，可通过母公司与子公司共同组成联合体投标，实现利用母公司较强的综合实力获取目标项目的目的，防控项目转包风险。
在施工总承包项目中，依照法律法规中对转包行为定性的表述为承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。母公司与子公司联合体投标不满足该条款的界定。同时结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》（建市规[2019]1号文）第15条“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”该条款中强调“联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，”母公司与子公司之间不存在管理费用或其他费用收取问题，因此也不属于该条范围。
在PPP项目中，可以通过母公司与子公司组成联合体形式参与项目，并依照《招投标法实施条例》第九条两招并一招的规定，直接由子公司开展项目施工总承包内容。但在此值得注意的是，一般在PPP项目合同中，均会约定中标的社会投资人要对项目的履行承担连带责任。鉴于PPP项目合作年限长，面临着法律变更风险、地方地府换届风险、自然灾害等不可抗力风险，同时将母公司与子公司作为联合体参与PPP项目不利于对母公司风险阻断的防控。因此，在PPP项目中采用该种形式应结合项目的优劣情况予以综合判断。
2.PPP项目中二次招标重新选定承包人
在PPP项目中，若需要用母公司名义投标，则在投标书中明确项目公司在成立后依照招标投标法的规定针对项目建设工程开展建筑工程招标，再行选定施工总承包方。在此，子公司则可通过二次招标正式成为项目的施工总承包方，以此防控违法转包风险。
3.F+EPC项目（融资建造项目）采用类两招并一招模式
鉴于F+EPC项目中中标人的主要合同义务包括融投资和建设施工两部分。在此结合成都市的已经完成招标并进入施工阶段的项目的模式，提出该种模式的思考。作为施工总承包方可与招标人、招标代理机构共同探讨，具体模式如下。
在招标程序过程中需要兼备几点要求。招标文件中及投标文件中明确具体施工单位（施工总承包方）的名称及要求，公开参与项目招标过程。要求“在投标文件中需列明具体施工单位的资质等级、业绩等内容”；在评标办法的“评审项目”中将“施工总承包单位的业绩等”等作为评审要点并确定有固定的分值；招标文件中明确，中标人或中标人依照合同成立的项目公司需依照合同要求与具体施工单位签订施工合同。通过同时评比投标人自身情况，及具体施工单位类两招并一招模式，选定项目中标人及施工人。
在项目合同关系需要注意几点：由招标人与中标人签订F+EPC合同；中标人依据合同成立项目公司，由项目公司依照合同约定与具体施工单位签订施工合同。通过该合同，实现子公司作为合法施工身份参与项目施工总承包。该种模式，在此作为探讨方式提出，有待大家在实践中进一步论证。
（二）完善过程履约实现风险防控
针对目前已经中标并且在履约该类项目，应通过完善过程履约资料开实现过程风险防控。
1.合同主体与中标人保持一致
本要求主要是针对PPP项目而言，PPP项目公司需与施工总承包方签订施工总承包合同，要求施工方不管是中标社会资本本身修建还是由其子公司修建，均需以中标社会资本的名义签订施工总承包合同。
2.施工项目部人员身份信息要调整
依照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》（建市规[2019]1号文）第15条规定：“3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；”
针对人员认定方面，为有效防范因项目人员身份导致的违法转包风险，可将具体派至项目的团队人员（关键岗位）的劳务关系放到母公司，并由母公司以聘用文件形式聘用上述人员参与项目的建设履约管理。并且值得注意的是，还需要建立社保账户等。
3.资金管理账户一致
依照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》（建市规[2019]1号文）第15条规定：“4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”。
因此，针对项目中标的社会资本开户的名字与作为项目施工总承包方的银行开户名称需一致。尤其是针对以子公司名义实际操作的母公司中标项目。在项目施工过程中，对分包单位、材料供应单位等货款的支付账户名称要与其保持一致，要保持合同流、资金流、发票流的三流一致。
4.外联行为身份前后统一
项目在施工建设过程中，施工总承包方需向项目公司发送项目履约过程中的签证索赔函件、进度报送函件等；施工总承包方与地方建设局、质监站等报送工程资料；施工总承包方还会与项目的实施机构政府方发生关联形成过程函件等。针对上述函件，其收发主体应是中标的社会资本或者以其名义成立的项目部。过程中不能出现两个不同法人身份。
结语
在施工总承包项目中，要充分理解国家住建部于2019年1月3日印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》（建市规[2019]1号文）第8条对转包行为的规定，并且在企业的经营活动过程中，要充分与招标人、招标代理机构等第三方对项目模式开展探讨，既要充分发挥母公司的资信优势，又要守好合法底线，做好事前风险防控工作。
陈川，2010年毕业于西南政法大学诉讼法学研究生，同年7月入职中建三局成都分公司，于2017年2月入职中建三局西部投资有限公司，现为西部投资公司合约法务部经理。
本期作者：陈 川
联系客服
