【工程实践的高发问题】
由于挂靠、借用资质、非法分包、转包的存在，实际施工的经常不是与发包人签订合同的承包人，而是与承包人签订合同，甚至与承包人的承包人签订合同的人。因此造成实际施工人的来源和签订合同的名义五花八门，进而导致在工程价结算款支付时，会因为谁是实际施工人，谁有权索要工程款而发生纠纷，这类纠纷占建设工程纠纷的比例常年居高不下。
因此，怎么认定实际施工人，成了发包人、承包人、实际施工人、人民法院的关键问题。
【最高人民法院规定与判例】
目前在国家层面，只有最高人民法院的两个《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》涉及了实际施工人：
解释（一）第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
解释（二）第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
两个司法解释规定了实际施工人可以越过直接上家，向一手发包人索要工程款的权利，但是没有解决谁是实际施工人，怎么认定实际施工人这一前提性问题。
对此问题，最高人民法院作出的（2017）最高法民申3853号裁定陈述了初步的认定意见：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。（2017）最高法民终167号裁定书明确了实际施工人的组织形式，“所谓实际施工人，可以是转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等，即实际施工人可能是注册成立的企业，也可能是未注册登记的包工队等非正式组织”。
裁定书虽然是个案意见，不具有普遍的强制适用性，但是因为最高审判机关的权威性，在同类问题的诉讼中具有压倒性参考价值。
【各省高级人民法院规定与判例】
目前，有一部分省的高级人民法院发布文件关于如何认定实际施工人的指导意见，也与最高法院的裁定书意见实质上一致。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号，2015年3月16日发布）
12.“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2018年6月13日发布）
29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:参与建设工程承包合同的签订与履行过程:存在投资或收款行为。
建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。
其他各省高级人民法院在判例中指出如何认定实际施工人的意见，也与最高人民法院实质上一致，实际投入资金、材料和劳动力，进行施工或者组织施工。
广东省高级人民法院民事判决书（2019）粤民再62号
“从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定可知，所谓实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，且认定标准即应当是对于案涉工程最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业等民事主体，而从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人”。
福建省高级人民法院（2015）闽民终字第2033号判决书
该判决书认为，饶金添与承包人签订《项目管理目标责任书》后，在项目实施过程中支付项目部工作人员的工资补贴，承担项目部费用支出与有关人员签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议》、《项目水电分部工程承包协议书施工合同补充协议》、《xxx模板工程结算最终协议》、数份《xx首。府项目部结账单》证明了饶金天是项目工程劳务班组总负责人、需承担营业税及其附征税种，负责发放劳务款；负责项目工程土建和钢筋结算；负责工程建材采购。饶金添向发包人移交诉争工程的签证单涉及诉争工程的多个具体事项，亦能体现饶金添对诉争工程享有的权利。饶金添关于其是xx首府项目实际施工人的主张成立。
吉林省高级人民法院民事判决书（2019）吉民终393号
案涉工程施工过程中，除钢材、商品混凝土购买之外的其他工程内容、设备租赁，全部由李万忠自行垫资完成，人员工资也由李万忠实际支付；《项目经济责任承包协议书》明确约定承包单位依照开票总额的3.5%（土建部分）及7%（安装部分）收取管理费，税金由李万忠负担；在项目风险承担上，《项目经济责任承包协议书》约定因质量引发的问题由李万忠承担责任。松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初2281号民事判决，但该判决确认的款项307,760元已在承包人单位及其分支单位与李万忠结算过程中作为已付工程款由李万忠实际承担。《项目经济责任承包协议书》实质是李万忠借用承包人资质，取得项目的手段，依法应属无效，李万忠是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的实际施工人。
安徽省高级人民法院民事裁定书（2019）皖民申1308号
本院经审查认为，方海理虽与谊合公司在2012年5月15日签订建设工程承包协议，但在协议履行中，方海理既未提供证据证明其以实际施工人的身份从谊合公司领取过工程款，亦未提供充分证据证明其对案涉工程建设期间进行过资金投入。相反，在上述协议签订后，方海理以谊合公司项目部负责人的名义对外签订分包协议，约定分包协议的后果均由谊合公司承担，谊合公司也因此承担了钢筋班组工资、建筑器材租赁费、外脚手架施工工资、木工班组工资、瓦工班组工资、技术员工资等费用。因此，方海理申请再审认为其是案涉工程实际施工人身份，并据此向谊合公司主张相应工程价款，依据不足。一、二审法院据此驳回方海理诉讼请求并无不当。
最高法院和高级法院的以上裁判文书和审理规范性文件均以“实际投入资金、材料和劳动力，进行施工或者组织施工”作为认定实际施工人的条件，既符合事实，也符合公正，是实质条件。
把握了实质条件，就容易区别实际施工行为与公司项目经理的代表行为，实际施工行为与其他员工的代理行为。也容易认定从事劳务活动的农民工，没有出资出料的包工头不是实际施工人。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2018年6月13日发布）第29条第2款：具有下列情形的，不能认定为实际施工人:属于施工企业的内部职工:与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。
【本文对工程人的价值】
本文同时适合发包人、承包人、实际施工人阅读，起到解决法律疑难，维护自己合法利益的作用。
如果工程进行到结算款的进度，可能发生的场景：
1，站在发包人角度，工程款已经支付给了承包人，但是承包人没有转付给实际施工人（也可能是只从事劳务的包工头及其农民工），于是后者根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》起诉发包人和承包人，在后者是从事劳务的包工头或者农民工的情况下，发包人可以根据本文的观点，组织应诉，请求法院认定他们是施工人，以其主体不适格予以驳回。
2. 站在承包人角度，从事劳务的包工头及其农民工，或者公司的项目经理造反以实际施工人的身份根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》起诉承包人要求支付工程款的，承包人可以根据本文的观点 ，组织应诉，请求法院认定自己才是施工人，他们只是从事劳务而已，项目经理只是公司代表而已，不是实际施工人，请求法院予以驳回。
3，站在实际施工人的角度，在没有收到工程款的时候，可以根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》起诉发包人、承包人要求支付工程款，可以根据本文的观点，组织起诉，请求法院认定自己才是施工人，支持支付工程款。
【相关建设工程术语】
1. 预付款：指开工前发包人应预付给承包人用于为合同工程施工准备的款项。施工准备事项包括购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等。
2.进度款：指施工期间发包人根据工程完成情况应支付给承包人的一种工程价款。
3.结算款：即竣工结算款,指工程竣工结算后发包人应该支付给承包人的除质保金外的剩余款。
4.人工费：是指按工资总额构成规定，支付给从事建筑安装工程施工的生产工人和附属生产单位工人的各项费用。
5.材料费：是指施工过程中耗费的原材料、辅助材料、构配件、零件、半成品或成品、工程设备的费用。
6.施工机具使用费：是指施工作业所发生的施工机械、仪器仪表使用费或其租赁费。
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