2009年10月10日2010年10月，15日,没有建设工程施工资质的刘某某通过虞某某借用云阳公司资质与合发公司签订两份《建设工程施工合同》。随后,刘某某进场施工。嗣后,刘某某以拖欠工程款为由，以云阳公司、合发公司为被告提起诉讼,要求云阳公司、合发公司按照上述合同约定支付工程价款及利息。诉讼中就案涉合同效力认定的问题发生争议。
根据一、二审查明的事实,刘某某没有建设工程施工资质,其通过虞某某借用云阳公司资质与合发公司签订建设工程施工合同。一、二审法院根据《建设工程司法解释》第一条第(二) 项的规定,认定合发公司与云阳公司2009年10月10日、2010年10月15日签订的两份施工合同无效合法有据。由于无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设的行为,违反法律的禁止性规定,损害社会公共利益和公共安全,国家行使公权力确认合同无效，不受当事人主观上是否知情、合同是否经过招投标或者备案程序的影响,故合发公司关于合同有效的再审理由不成立。
《建设工程司法解释》第一条明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的,建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效。那么，应如何理解“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义”呢?
所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后,工程承包人并不实际组织施工，而是交由无资质或者资质等级低的企业或者个人组织施工作业,工程承包人仅收取一定数额的管理费作为出借资质的对价。在司法实践中，较为常见的借用资质承揽工程的情形主要有:挂靠、内部假承包将包工头聘为承包人的项目经理等。因此，本案中的刘某某借用云阳公司资质与合发公司签订的《建设工程施工合同》应属无效。
案例索引最高人民法 院(2015)民申字第1232号民事裁定书
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