台商隐名投资产生的法律问题思考

莫世健

(中国政法大学国际法学院，北京 100088〕

一、绪论

   自2008年11月海协会和海基会签署了 〈梅峡两岸空运协议》、〈梅峡两岸海运协议》、〈梅峡两岸邮政协议》和〈梅峡两岸食品安全协议洒项协议以后〔1 〕，两会于2009年4月又签署了 〈梅峡两岸金融合作协议》、〈梅峡两岸空运补充协议》和〈梅峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》〔2 〕。有报道称'两岸经济合作架构协议"。(：？八)谈判也有可能于2009年10月启动〔3 〕。两岸关系已经逐歩进入了一个良性发展时期。两岸三通的法律框架基本成型。两岸海运直航和贸易直通也于2008年12月15日由两艘大陆公司的船舶由天津港分别驶往台湾港口和六艘台湾公司船舶由不同台湾港分别驶往大陆港口而正式启动〔4 〕。两岸三通的逐歩正常化和〈梅峡两岸金融合作协议〉；的签署将大大加速两岸间投资合作发展。有研究认为，截至2009年初，台湾在大陆的累积投资已达475亿美元〔5 〕。随着台湾对大陆投资限制的松动，将会有更多台湾资本进入大陆市场，而台湾投资在大陆的活动以及引起的法律问题也彰显重要。台商隐名投资所引起的法律问题及其对策也是大陆法律理论和实践研究所必须面对的迫切问题之一。

所谓台商隐名投资是指台湾公司或者个人以隐名投资者身份在大陆所从事的投资或与投资相关的商业行为。所谓'隐名"就是实际投资者在从事投资或商业活动时对自己真实身份的隐藏或隐匿。隐名投资是一种不规范的投资或商业行为，但由于非规避法律型隐名投资（与以规避法律为目的的隐名投资比较而言〕的存在〔6 〕，此类行为是否违法或在具体案件中是否应当受到保护或部分保护，以及如何保护则需要根据案件的具体情况判断。我国法律对投资方式、投资者身份以及登记批准程序都作了规定，但这些规定没有涵盖隐名投资相关的诸多情形。在我国，隐名投资是一种较普遍的法律实践。或者由于当事人对于法律了解不够，或者出于当事人规避某些法律程序或实质要求之目的，中国、外国或港澳台投资者的隐名投资在我国是一种常见现象〔7 〕。如何公平、合理、合法解决此类问题是我们必须面对的问题。由于目前中国大陆法律规定对于此类问题在法理原则和具体规则层面都有缺欠，在理论和实践层面创造性地研究此问题是必要的。虽然台商或台资所涉及的隐名投资问题只是我国所面临的具有较普遍性的隐名投资中的一小部分，随着两岸关系的改善，以及考虑到两岸政治和经贸关系的特殊性，专门研究台商隐名投资问题，并从理论和实践层面提出建设性地应对方案有特别重要意义。

本论文从四个方面研究涉及台商的隐名投资法律问题：绪论部分介绍研究台商隐名投资问题的背景；第二部分研究台商隐名投资所产生的主要法律问题；第三部分从理论和实践两个层面讨论如何解决此问题；结论部分对如何在两岸三通和将来可能签订的密切经贸合作框架下，如何有效地解决台商隐名投资产生的法律问题提供概括性结论和建议。

 

二 、台商隐名投资产生的法律问题分析

(一〉法律框架概述

台商隐名投资是我国目前法律实践中出现隐名投资的一种形式。就隐名投资的法律涵义而言，有观点认为学界的理解有广、狭义之分。广义的隐名投资是指为了取得营业收益而实际投资于企业，但基于多种原因，其投资者身份未被记载在工商登记文件中的投资；但狭义的隐名投资限于投资人为了防止暴露自己作为企业真正投资人的身份，而选择寻找显名投资人充当名义投资人〔8 〕。看来此狭义和广义区分的关键在于隐名的目的而不是方式。与此种广、狭义解读不同，也有人将广义上的隐名投资理解为'全部或部分是隐名的投资主体从事经营实体的现象"，而将狭义的隐名投资理解为"一方（隐名投资人〕实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的股东却为他人（显名投资人〕的法律现象?〔9 〕此隐名投资定义的特点是隐名活动的范围，而不是目的。在实践中，隐名投资多发生在企业或公司运作过程中。所以，也有人将隐名投资简单地理解为："公司在设立和运作的过程中，除了大多数普通股东以本人名义依照法律规定出资外，还有部分出资者基于某种原因不愿或不便以自己的真实姓名出资的情形存在，这种以他人名义出资的情形在学理上被称之谓隐名投资。也有人将隐名投资定义为："出资人为了规避法律，或是出于其他原因，借用他人名义设立公司或以他人名义出资，但是实际享有出资利益的行为。"…所以，有观点认为：此处的'隐名"并非指行为人在行为时'隐去"自己的姓名或名称，而是指'使用他人的名义"进行出资的情形22〕。由此看来，隐名投资法律问题的实质是法律所记载的某企业或某项法律行为的投资人、注册人、持证人或所有权人〖显名人〕与该企业或该行为的实际利益人腔制人〖隐名人〕间的不一致，以及此种不一致所导致的法律上的不确定性。由此可见，我国学界对隐名投资的法律概念尚缺乏统一认识，当然对于台商隐名投资法律性质和概念也不会产生统一认识。外商隐名投资是我国广泛存在的隐名投资活动的一部分，而台商隐名投资更是广泛存在的隐名投资活动中的更小部分。鉴于两岸关系的特殊性，本论文专门研究台商隐名投资所引起的法律问题及其解决方案。

台商隐名投资是一种投资行为。因而，与台商隐名投资相关的法律主要包括：〈〈中外合资经营企业法》、仲外合资经营企业法实施条例》、〈〈外资企业法》、〈〈外资企业法实施细则》、《中外合作经营企业法》、仲外合作经营企业法实施细则》、〈公司法》、仲华人民共和国台湾同胞投资保护法》、〈〈中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》、以及相关主管机构为实施这些法规所制订的行政规则、政策和最高法院关于实施这些法律的司法解释。例如商务部〈关于外国投资者并购境内企业的规定》、工商管理总局〈〈外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和全国最高法院《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》等。这些法规对于外商投资的主体、申请、批准、登记和转让等问题作了规定。如果出现隐名投资的话，多数隐名投资行为与是否直接或者间接地违反了这些规定相关。下文将对台商隐名投资出现的法律问题分类讨论。

 

(二〗隐名投资和三资企业法批准要求的冲突

按照仲外合资经营企业法〉：第3条，《中外合作经营企业法X第5、 6条，〈〈外资企业法》第6、 7条，以任何形式存在的外资投资企业需获得批准证书。批准证书需要载明投资者身份。按照这些涉外投资法实施细则规定，申请设立外资投资企业时需要提交合资合同、合作合同等相关文件。如果申请资料都是

真实的 ，就不会出现投资合同或合作合同与批准书不一致的情形。但实践中确实出现了投资合同和批准证书不一致的案例。例如，在江西出现过台湾和大陆投资人以台商独资企业申请注册，最后产生纠纷需要认定企业性质是独资还是合作的案例^。在该案中，双方约定台商陈某出资607。、享有527。股权，大陆投资人吴某出资407。、享有487。股权，但双方同时约定，台商以独资身份申请批准证书〔14〕。公司设立后，陈某任董事长，吴某任总经理。后产生纠纷，陈某以台商独资企业为名要求法院判决吴某向其转让经营管理权，但吴某则以合资协议、实际投资者和管理者身份要求确认企业为合资^5〕。究竟应当按照批准证书认定独资还是按照双方的合资安排认定为合资企业是法院必须解决的问题。如果认定为合资，则导致对所谓的隐名投资的承认。但注册资料（批准证书和营业执照等〗和双方保密的合资协议的差别则孕育着更深层次的法理和政策考虑，包括真实意志表示是否应当优先于形式记载，形式记载本身是否构成所有权的有效证件，支持保密协议是否构成鼓励以违法或者规避法律为目的的隐名投资行为等。此类隐名投资的表现是批准证书（或登记文件〗和保密、但真实的合资合同间差别所引起的法律困境。虽然也涉及实际投资人和登记投资人的差别，但我们必须面对的法律问题则是两个直接矛盾的法律文件（注册文件和合同〗的效力判断问题，故需要我们在法律文件的性质、效力、作用、公平和外资投资法的公共政策层面进行重点分析。但我国法院是否应该、愿意或有能力平衡这些困难的理论和实践问题尚未确定。而出于避免判决导致过多争议的考虑，特别是避免与外资管理机构行政权的冲突，我国法院一般会以承认批准证书和登记文件优先效力的方式处理此类案件〔16〕。

 

(三〗隐名投资人对公司法的挑战

实际投资人和注册的公司股东间差别导致的矛盾实质也是隐名投资所引起法律困惑之一。例如， 某台商为了避免外商投资繁琐程序以其侄子名义设立内资公司，但实际投资人为台商，最后其侄子企图将投资还给台商以便自己成为该公司的真正投资人时导致了纠纷产生27〕。该案例是在隐名投资企业成功后，隐名投资人希望法院保护其实际投资人利益的案例，而实践中也有隐名投资企业不成功而隐名投资人希望以贷款方式收回投资的案例^ 。这些不同的利益诉求对于如何维持大陆法律的一致性和整体性提出了挑战。法院是否需要考虑当事人的真实意志表示？或者法院是否应当简单地按照公司法相关规定保护显名（注册〗股东股资人的利益？是否有其他的价值判断能够影响我们对于前面问题的答案呢？这些都是隐名投资对于公司法的一致性、完整性和公平性提出的挑战。

(四 )隐名投资人的动机所引起的法律和道义困境

有时台商为了规避台湾对大陆投资限制而采取隐名投资。此种动机与规避大陆的投资限制不同， 但此类动机差别是否应当影响法院对于公司法或其他相关法律适用的解读呢？'李胜俊诉新加坡健台机械有限公司等出资纠纷案"就是涉及台商规避台湾本身的投资限制而从事隐名投资的案例29〕。该案原告台湾居民李胜俊称：为了规避台湾对大陆投资的限制，六位台商在新加坡设立了健台公司，而后1993年该公司与上海第一制药机械厂和上海嘉定黄渡工业公司设立了合资性质的上海天祥—1台制药机械有限公司（以下简称天祥公司〗^ 。李称：1994一1999年间曾获得过天祥公司的投资利润分配， 但自2000年后未收到投资回报。李要求法院判决确认其在被告天祥公司的股东身份和相关权利，并判决被告健台公司返还其对被告天祥公司依法享有的股权6 369^计32 99万美元。该案最终以原告不能满足举证责任而败诉61〕。但同时也彰显了台商隐名投资的法律保护问题。根据该案的事实判断，很可能是李作为新加坡健台公司隐名投资者之一与其他隐名投资者间发生了争议，故而期望直接在大陆的天祥公司确认其股权。但鉴于隐名投资本身安排缺乏严密的法律文件安排和证据支持，而无法满足法律的证据要求、故而无法获得大陆法律的保护。除了当事人间缺乏正式合同外，此类隐名安排与大陆关于外资批准、登记和注册规定也有矛盾。但如果该案原告的主张是真的话，现有法律保护是否有效也是应当考虑的问题。再者，在该案中法院以证据不足结案。如果李能够提供足够证据的话，法院是否能够满足李的诉求呢 ？ 法院将如何平衡隐名投资人和显名投资人间的利益冲突呢？ 隐名投资人的利益是否真有法律障碍呢？这是我们必须思考的问题之一。

大陆司法实践中也出现了台商为了避免大陆关于改制批准程序而进行隐名投资的案例。但如果此种避免仅为程序性的效率考虑时，如何平衡隐名投资人和注册股东间的利益也对我们提出法律和道义(公平〗层面的挑战。'洪辉国际有限公司与上海辅仁实业（集团〗股份有限公司出资纠纷上诉案"就是这样的案例52〕。该案的洪辉公司是香港注册公司，但代表台商投资者。1991年6月，上海第十印染厂、民亿实业有限公司和第三人金礼公司共同出资575万美元设立了中外合资企业上海民丰纺织印染有限公司（简称民丰印染公司〗，出资比例分别为457。 、 5^和50^63〕。 1993年，洪辉公司汇入民丰印染公司帐户2,174,972美元。民丰印染公司致函洪辉公司称，收到洪辉公司汇款217. 5万美元，因公司股东增资已经外资委批准无法办理改变投资方的手续，洪辉公司的汇款只能以第三人名义（金礼公司〗作为增资，并承诺公司改制完毕后，可将第三人的投资份额217. 5万美元转让给洪辉公司，再办理变更手续^4〕。需要指出，当时改制政策是允许吸收港澳台投资的。同时，根据案件的事实判断，洪辉的注资实际上是民丰印染能够成功改制的关键因素。同年民丰印染公司改制结束，变成了民丰实业公司，后改名为上海辅仁实业（集团〗股份有限公司。洪辉未获得股份，遂于1996年向法院起诉，要求转让股份。一审败诉后，洪辉上诉到上海高院。上海高院支持了洪辉返还投资和利息的要求，但拒绝其转让股权要求。在该案立案前，洪辉也曾以类似事实起诉过民丰实业和金礼，但均以失败告终^〕。洪辉不能起诉金礼的主要原因是法院认为洪辉和金礼间没有任何合同关系66〕。但如果金礼和洪辉间存在代持协议或者转让承诺的话，法院会支持洪辉的请求吗？有法律障碍吗？该案所折射的主要法律问题包括：该案是否存在隐名投资？转制时是否存在新投资股东的安排或者增资扩股安排？洪辉提供的款项的目的到底是什么，以及金礼和民丰实业都是洪辉投资的实际受益人，以及当事人的缔约意志和结果的公平性等令人深思的法律和道义层面问题。但我国法律具体规定在此领域内的缺失是导致很多不确定性产生的主要原因 。

 

(五〗未批准的股权转让合同效力所引起的法律问题

如果当事人之间已经就股权转让达成了共识，但出于某种原因，股权转让并未落实。如果没有转让的原因与法律的禁止性规定无关，如何平衡隐名当事人和显名当事人的权益是一种法律的挑战。'土海亚拉餐饮有限公司与周财丁出资纠纷上诉案"是一起涉及未批准登记的合资公司股权变更案例^ 。该案一方当事人亚拉公司系台湾铧成兴业有限公司和上海玮承贸易有限公司共同出资设立的中外合资企业。另一方周财丁系台湾省居民。2002年12月10日，周财丁与亚拉公司签订协议一份，约定周财丁出资人民币50， 000元投入亚拉公司，并由亚拉公司收款后开出相应收据；如周财丁提出离开上海回台湾，则亚拉公司需同意退股，同时周财丁不承担投入前亚拉公司原有的债务；亚拉公司经营如有盈利，应按投资比例税后分配给周财丁 ；亚拉公司考虑到周财丁的实际情况，同意每月预支人民币2， 500元给周财丁 28〕。协议签订后，周财丁向亚拉公司支付了人民币50， 000元，亚拉公司向周财丁出具了收到投资款人民币50，000元的收据。后周财丁以双方存在借贷关系为由，要求亚拉公司退款。原审法院认为，协议书虽然对周财丁的出资比例及是否承担企业亏损未作约定，但从协议书的意思表示及亚拉公司出具的收到'投资款"的收据来看，周财丁交给亚拉公司的人民币50， 000元应认定为投资款，双方间的法律关系应为投资关系。由于投资协议未经有关政府部门批准，不能发生法律效力。故判决亚拉向周返还'投资",并要求周向亚拉返还已经领取的工资。上海高院确认此判决。此案判决好像是以一个批准与否的技术点判断的。但由于公司本身是合资，且周为台湾居民，该股权转让获得批准应当没有实际技术障碍。故法院是否应当进一歩追究为什么没有履行批准程序的原因呢？如果批准仅为程序过程而已，法院是否应当承认该股权转让协议的效力而要求当事人履行股权转让协议、完成批准程序呢？

在处理性质类似的基于尚未批准或登记的股权转让合同纠纷时，大陆法院显示了不同的实践或不同的法律解读。在上海市第二中院2001年受理的'谢民视诉张瑞昌和金刚公司案"中^,原被告间原来订有股权转让协议，原告也按照协议履行了投资义务，但被告张瑞昌并未按照约定完成股权转让的批准和登记。后原告被告就归还投资达成协议，但被告张瑞昌并未履行还款协议。原告起诉到法院。上海第二中院认为按照约定完成股权转让登记是解决该纠纷的前提，故以先行判决方式裁定：'被告张瑞昌、被告金刚公司应于本判决生效之日起10日内，就原告谢民视与张瑞昌之间的股权转让事宜，至审批机关办理相关股权变更手续。，'^〕被告按照判决完成了股权转让登记。随后，上海第二中院再次开庭，就原告的执行还款协议的诉求作出了有利于原告的判决。该案的特点是法院没有简单地以登记文件作为判决的依据，而是尊重了当时双方自愿签订的、但尚未批准登记的股权转让协议。该案能够完成股权转让的原因很可能出自被告方的配合，但该案的处理方式提供了一个解决未批准的股权转让协议纠纷的模式或可探讨的途径。该案所提供的模式也恰恰对其他案情类似，但最终以登记为准的判决提供了反思的机会。尽管该案提供了一种承认隐名投资人合法利益的模式。但也必须指出，如果显名人拒绝配合完成登记和转让程序时，法院似乎缺乏有效手段强制转让相关股权。如果法院有强制转让股权登记权力的话，法院似乎更应该考虑在必要时行使此权力，以便有效地保护那些应当保护的隐名投资人的

权利。

 

三、台商隐名投资问题解决的法律原则分析

(一 )三资企业法批准程序性质的法律解读

大陆的三资企业法均有三资企业设立和转让股份的审查、批准要求61 〕。这些审查和批准要求是否构成三资企业股权转让协议生效的前提，或是否成为隐名投资人权利主张的唯一基础需要认真思考。涉及的主要法律问题是〈合同法錄44条第2款的解读问题。最高法院1999年颁发的〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一〗X第9条就合同生效问题采取了下列表述方式：

第九条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

以上司法解释将〈合同法》！ 44条第2款所规定的合同生效情形分为三种：0〗应当办理批准手续；口）'办理批准、登记等手续生效"；应当办理登记手续，但未规定登记后生效的?在前两种情形时，合同性质属于"未生效合同"，但在第三种情形，合同是生效合同。这三类情形的技术性分别（即用词差别〗非常微妙。第一种情形仅规定了 '应当办理批准手续",而最高法院可以推定'应当办理批准手续'与明确规定'办理批准、登记手续才生效"属于同类规定。但如果用词为需要'登记",最高法院则推定此情形下的不履行登记、不影响合同效力。就文字解读而言，最高法院好像认为'批准"和'登记^ 两个表述的法律性质差别很大。'批准"一词的使用导致了批准作为合同生效前提的解读，但仅要求'登记"却不能导致登记"是合同生效前提的结果。与此可见，不同法律具体规定的措辞，对于合同是否生效至关重要。但这样的解读正确吗？笔者认为最高法院的解读很可能不是以文字本身作为区分合同生效前提基础的。最高法院很可能考虑了不同法律中对于交易〖不一定是合同〗需要获得批准的要求。但笔者必须指出，这种对《合同法X以外法律规定的考虑，并将其纳入合同法解释范围实际上超出了 〈合同法錄44条第2款本身范围，故导致〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

(一 〉X第9条的法理瑕疵。

在对相关的三资企业法关于审查和批准的规定分析之前有必要对于最高法院〈关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（一 〉9条本身进行简要分析。如前所述，笔者认为该条款已经超出了《合同法XI 44条第2款所规定的范围。第44条第2款的全文为：'法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。"由此看，第2款所规定的仅为最高法院司法解释第9条所规定的第（^)类情形，而第和（？)类情形则不在〈〈合同法X！ 44条第2款规定范围之内。笔者对于最高法院是否能够通过解读《合同法錄44条第2款的方式，将没有包括在第44条第2款内容纳入其司法解释范围表示怀疑。最高法院的司法解释权是出于其执行法律的需要，但如果某司法解释仅为了解读

《合同法X条款而设立，最高法院必须将其解释范围限制在合同法的具体条款之内。特别是此处所讨论的第9条是专门针对《合同法〉第44条第2款的，第9条内容当然更不应当超出第44条第2款的内容。就文字表述而言，《合同法》！ 44条第2款的文字表述清楚，没有为最高法院将该条款扩充到其第9条的第和（？)种情形提供空间。如果笔者对于最高法院〈关于适用冲华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一 〉X第9条的质疑成立的话，大陆法院按照该司法解释条款认定部分隐名投资合同为"未生效合同"的作法是有法理瑕疵的。事实上，最高法院〈全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要錄23?24条的规定受到了 〈关于适用〈中华人民共和国合同法诺干问题的解释（一 〉X第9条的影响^ ，因而也是有瑕疵的。如果笔者对最高法院〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一〗X第9条的质疑成立的话，法院对三资法中部分关于批准或登记规定的解读结果应当不同、即不将三资法中仅要求'批准"或登记"的规定视为相关隐名投资合同或未登记的股权转让合同的生效前提，因而许多判决的结果会因此不同。

 

当我们按照〈合同法〉第44条第2款解读三资企业法中关于批准规定时，我们会发现涉及外资'批准"的主要法规中，即仲外合资经营企业法〉第3条，《中外合资经营企业法实施条例〉：第6?9、 20条， 仲外合作经营企业法〉：第5、 6条，仲外合作经营企业法实施细则〉：第6?8、 11、 23条，〈〈外资企业法〉：第6、 7、 10条，〈〈外资企业法实施细则〉第7、 11、 12、 22条，仅冲外合资经营企业法实施条例錄20条好像规定了批准是转让生效的前提条件63〕。但必须指出，该条款所用的表述是'转让无效"，不是转让"合同"无效。转让无效和转让合同无效的法律意义不同。转让无效可以被解读为是对转让结果的否认，而不是对作为转让基础的合同的否定。实际上将转让无效解读为不产生可执行的转让权或不产生法律保护的转让权与三资法律类似规定的立法目的一致。在法理上讲，我们可以认为转让合同本身是有效的，但该有效合同是否能够被批准机构认可则需要批准后决定，即由于法律规定的存在，生效的合同是否能够被主管机关承认则需要视主管机关的判断决定。这样的解读与外资投资项目批准程序的法律意义一致，即当事人的投资合同可能完全符合〈合同法〉；规定的合同生效要件，但外资审查机构完全有权利按照相关的法规和外资投资政策（指南〗拒绝批准投资项目或要求修改投资项目。此时的批准或拒绝与合同是否生效完全无关。那么为什么在转让合资企业股份时，法院一定将'批准"设立为转让合同生效的前提呢？再者，从文字解读层面看〕〈关于适用〈中华人民共和国合同法诺干问题的解释（一〉》第9条所指的是明确规定了 "合同需经批准、登记生效的情形",不应延及'转让"无效的情形。故〈〈中外合资经营企业法实施条例〉第20条是否能够纳入〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一 〉X第9条所指第口)种情形也存在争议。三资企业法中涉及批准规定性质需要根据这些法律的性质和目的解读。涉及三资企业的批准规定分为两类：设立三资企业的批准要求；和变动、转让三资企业权益的批准要求。可见，设立时的批准是获得外资企业批准证书或营业执照的前提，而转让股权的批准是改变注册、登记股东权益的前提。从两者的立法目的和意义看，无非就是因为三资企业的特殊性，为了确保对于外资企业的宏观和微观的监控，以及确保三资企业的真实性而设立了这些批准程序和要求。显而易见，确认相关股权合同的有效性不是这些规定的目的，而批准某三资企业的设立或者某三资企业股权的转让当然意味着相关的合同内容也获得认可。但这种认可不是对合同有效性的直接判断。换言之，获得了批准的合同仍然可以按照〈合同法〉第52、 54条或其他相关条款认定无效。但如果将三资企业的批准程序作为相关合同生效前提的话，是否需要同时导入批准机关的责任呢？即在这些批准后方能生效的合同出现法律规定的无效情形时，批准机构是否对此应当承担法律责任问题。既然相关机构的'批准"是此类合同生效的前提， 那些批准了这些合同的机构当然应当履行批准的责任，故对已批准生效的合同变成无效后所产生的法律后果负责。这样才能保证批准的作用和意义。由此可以进一歩导出相关批准机构在行政法方面的责任。这样的结果显然不符合三资企业法和〈合同法〉所预期的目的。再者，笔者认为，就三资企业设立的程序而言，主管机关的批准应当是监督和控制外商投资范围和活动的需要，不应当与合同的效力相关。因此，主管机关不对合同的法律性质进行审查，也不应承担批准后的投资合同被法院认定为无效的法律责任。同时，也不会因为投资合同生效而被迫批准投资项目或股份的转让安排。

〈关于适用〈中华人民共和国合同法诺干问题的解释（一 〉X第9条将仅规定了批准"情形的合同纳入〈合同法〉第44条第2款的直接后果是将所有三资企业法的批准规定纳入了 〈合同法〉第44条第2 款。如前所述，这样的作法缺乏法理依据，同时也引起了 〈合同法XX解读的理论冲突。

概括三资企业法批准程序法律性质的讨论，笔者认为三资企业法关于批准的规定必须按照三资企业法的目的和性质严格解读。例如，仲外合资经营企业法实施条例〉第20条规定"合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。"笔者认为此条款所规定的'批准"是对转让股权的批准，主要涉及转让标的和受让人资格的审定等与仲外合资企业法〉规定相关的内容。如果转让不能获得批准，则不能变更股权登记、合同因此不能执行。但合同不能执行与合同是否生效是两个问题。已经生效的合同可能由于法律和实际情况的限制

 

33〕该条款规定如下：

合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。

违反上述规定的，其转让无效。

不能履行是现实中经常发生的想象。《合同法〉第94条、第110条、第117条都规定了合同不能履行的情形。且三资企业法相关规定是对涉及三资企业股权转让合同履行效力的补充。按照〈合同法》相关规定成立的合同会产生合同权利，但合同权利不能抗衡三资法关于批准和登记的规定，即未经登记的股权不能获得与股权相关法律的保护，但不等于当事人间不存在合同权利。合同权利是当事人间的私权，但转让本身是否能够获得批准涉及公权的行使。故两者不能等同，即不能以未履行批准程序或未获得批准而否定合同的有效性，但又不能以存在有效合同而强迫审查机构批准。就外资审查而言，合同对于双方是有效的，但有效合同是否能够履行需要获得审查机构公权的支持。如不批准，则有效合同所约定的交易因未获批准而不能履行，当事人的权利义务以合同不能履行为基础处理。这样的解读是符合《合同法錄44条第2款原意的，因为该条款没有包括仅规定了批准或登记的情形，而仅适用于既要求批准和登记、又规定了登记后方能生效的情形。可见，最高法院〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一〗》第9条既不符合〈合同法錄44条第2款原意，也不符合三资企业法批准要求的初衷。所以，笔者认为现在大陆法院对于三资企业法批准要求相关法律的解读过于狭窄，导致了很多案件判决的法理瑕疵64〕。法院应当按照《合同法〉所规定的合同成立要件判断隐名投资合同的效力，且同时应当按照相关三资企业法关于批准的规定判断隐名投资合同是否能够获得承认或执行，而不应当将尚未经过批准程序审查的合同视为"未生效合同?为了避免法院代行行政机构的外资审查权力，法院应当命令相关方履行向外资主管机关的审查程序。不履行申请审查批准义务的，构成违约。但如果不获批准的，则属于合同无法执行的情形，故法院可以此判断已经生效的合同因法律规定原因（行政机构审批权的行使：)而无法履行。这完全符合〈〈合同法对目关规定。当事人认为行政机关审批权违法的，还有权诉诸行政诉讼。而现在绝大多数法院在处理隐名合同时，是以"未生效合同"作为判断双方权利义务基础的65〕。这种作法的法理瑕疵还体现在对当事人行政诉讼权的负面影响。如果当事人投资或股份转让合同权利尚未生效的话，当事人依据行政法规定质疑审批机关行政决定的权利也会受到限制和影响，因为当事人很可能无法证明其合法权利的存在。可见，法院现行的对隐名投资合同权利和效力的判

断有很多瑕疵。

(二 〉法律登记文件对隐名投资效力影响的解读

在涉及很多隐名投资的案件中，法院面对的主要问题之一是显名投资人一方所持有的批准证书、营业执照或股权证书的法律登记文件和隐名投资人所持有的未经批准的股权转让合同间的效力对比。最高法院的观点是'应当根据外商投资企业批准证书记载的股东名称及股权份额确定"股权纠纷^。由此可见，在多数情况下隐名投资人所依据的隐名投资安排与注册股东和批准证书所载投资人已经处于劣势。最高法院的规定从维护三资企业法的行政管理效力层面有积极意义，即要求所有从事三资企业的投资者按照法律履行批准和登记手续。但该做法是否能够进一歩完善，以提高其实施后的公平性则需要田条需要思考。

笔者认为按照本论文前面对于合同效力和批准程序法律性质的分析，在法理层面有将股权登记或

 64：例如，在'上海亚拉餐饮有限公司与周财丁出资纠纷上诉案"中，初审法院简单的结论是：鉴于周财丁与亚拉公司签订的投资协议至今未经政府有关职能部门批准，应为无效协议。上海高院确认此判决。0004:1沪高民四（商：)终字第30号。1999年佚于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一：》第9条和2005年〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉第85和88条将此类合同视为未生效合同，不是无效合同。可见上海第二中院和上海高院在此问题上的法律解读是有瑕疵的。

65刺如，见何继祥姜旭阳：〈未未经强制性审批的股权转让协议的效力认定》，2008年2月14日。作者为江苏省常州市中级人民法院法官，在讨论2002年1月，涉及台湾友邦投资股份有限公司（简称友邦公司〉与江苏省常州市河海房地产开发有限公司〈简称河海公司〉共同出资成立合营公司股权转让案时，作者认为'本案中， 友邦公司与河海公司签订股权转让协议，属于外商投资企业投资者之间协议转让股权，虽系当事人之间的真实意思表示，业已成立， 伹是依照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》〈以下简称〈规定》、，企业应向审批机关报送股权转让协议等文件以获批准， 并向工商行政管理机关备案。因此，根据合同法第四十四条第二款的规定，该股权转让协议只有获得审批机构的批准才能生效。又因为在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记手续，故根据最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一〕》第九条的规定，应当将未经审批机构批准的股权转让协议视为已成立伹未生效。

36〕《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》第22条。

批准证书与隐名投资合同的有效性区分的空间。批准证书的持有人和显名股权持有人有依法享有证书所载权益或法律规定的股东权益的权利，但此类权利是私权性质，除了法律明文规定外，是可以由当事人处分或限制的。而相关的三资企业法对于显名投资人或登记股东对于其权利处理是否有限制或限制程度则需要看具体规定。例如，〈〈外资企业法实施细则錄22条规定"外资企业注册资本的增加、转让， 须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。、〈外资企业法〉本身对于投资者的身份有要求，但没有实名制规定，故〈〈外资企业法〉本身没有排除代持安排，而只是没有如何处理代持安排的具体规定。再者，仲外合资经营企业法实施条例〉:第20条规定未经批准的股份'转让"无效。这种规定是对持有未经批准的股份转让合同的受让人要求登记机关向其转让股份的权利的否定，不应解读为对转让合同本身的否定。再者，就隐名投资而言，即使未经批准的转让无效，该条款也不能构成显名人作为隐名投资者代持人的障碍。同时，即使代持关系成立，鉴于法律所规定的批准和登记要求的存在， 法院是否一定需要执行或者保护隐名投资人权利还需要根据具体情况确定，即考虑到立法目的、公平和公正因素、以及公共利益考量。事实上，最高法院在考虑《公司法〉：项下代持问题时，已经显示了根据情况保护隐名投资人的倾向。最高法院2003年〈关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一〗征求意见稿錄19条规定如下：

出资人与他人约定以该他人名义出资的，其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资，且公司已经认可其以股东身份行使权利的，如无违反法律强制性规定的情节，人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。

一方出资，另一方以股东名义参加公司，双方约定实际出资人为股东或者实际出资人承担投资风险，实际出资人主张名义出资人转交股息和其他股份财产利益的，如无违反法律强制性规定的情节，人民法院应予支持。

一方出资，另一方以股东名义参加公司，双方未约定出资人为股东或者出资人承担投资风险，且出资人亦未以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公司主张过权利的，出资人仅对以股东名义参加公司者享有债权；其起诉主张享有股权或者享有股东利益的，人民法院不予支持。

以上规定强调了以'无违反法律强制性规定的情节"作为承认隐名投资人权益的基础。根据本文前面对于三资企业法批准规定的解读和三资企业法对于代持问题缺乏明确规定的事实，笔者认为大陆法院在平衡批准、登记法律文件效力和隐名投资人的合同权益时是可以适当考虑隐名投资人"未经批准"的合同权益的，即要求当事人完成隐名投资合同的批准程序或者在隐名投资人能够证明其已满足了批准条件时承认其实际股东的权益。在后种情形下，完成批准和登记仅为程序问题、是法院代替行政机构就批准要件是否满足的所作的判断。按照〈行政诉讼法錄11条，批准机构的审批行为是可诉的， 故笔者认为法院是有权力在审理隐名投资问题时就行政机构是否应当批准某隐名投资合同作出判断。这样作对于提高司法效率和促进行政和司法良性互动有积极意义67〕。但同时笔者也注意到大陆司法实践中的另一操作层面的障碍，即民事审判和行政诉讼管辖权的差别。如果大陆民事法庭在审理隐名投资协议时同时考虑行政机关是否应当批准转让股权申请，可能会产生民事程序和行政司法程序混淆问题68〕。对于此问题，笔者认为应当尽量采取司法经济和便利审批的原则解决，考虑允许审判法庭同时受理也可能被视为行政审判的问题。问题的实质是如何使审判规则（或游戏规则：)合理化。同时，从技术层面看，就某隐名合同是否能够满足法定的批准条件不一定是行政审判，因为行政审判是以行政决定为前提。对于尚未发生的批准程序是不应适用行政审判程序的。

67：笔者注意到在江西高院民四庭黎章辉的论文中，在讨论台商隐名投资问题的解决时，也提出应当通过司法权处理一些本该由行政权处理的事项的建议。见黎章辉，前注，第181页。68：例如，最高法院2005年〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉第87条规定'外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该

自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决?

有人认为隐名投资的行政诉讼往往会可能由于隐名投资人不是显名投资人而缺乏主体资格69〕，但笔者认为主体资格只是操作方式问题，故隐名投资人作为其转让股权申请的主体申请人是没有法律障碍的，且当其转让申请提交后，隐名入当然成为申请主体之一。再者，笔者希望指出，关于隐名投资人缺乏主体资格的观点完全是依赖于尚未批准的隐名合同没有法律效力的错误假设的。故所谓的未生效合同概念的使用造成一种恶性循环，既否定了当事人依据隐名合同请求法院判决实际履行的权利，也否定了隐名人依据合同就主管机构拒绝批准行为提起行政诉讼的权利。因此，应当将投资和股份转让合同的效力与主管机构是否批准投资项目和股权转让交易的法律后果区别对待。

(三〗最高法院司法解释对隐名投资影响的解读

就台商隐名投资保护问题而言，最高法院的〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一〗》、2008年〈全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》和2005年〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》直接相关。最高法院对《合同法》第44条第2款的解读构成了《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要錄23和24条规定的基础，而后面的两个条款则成为解决台商隐名投资的直接法律依据。第 23和 24条规定全文如下：

231外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认委托投资合同的效力及其在该"三资企业"中的股东地位和股权份额的，人民法院可以对当事人间是否存在委托投资合同、委托投资合同的效力等问题经过审理后作出判决，但应驳回其请求确认股东地位和股权份额的诉讼请求。

241在内陆设立的"三资企业"的原股东向人民法院提起民事诉讼，请求确认股权转让合同无效并恢复其在该'三资企业"中的股东地位和股权份额的，人民法院审理后可以依法对股权转让合同的效力作出判决，但应驳回其请求恢复股东地位和股权份额的诉讼请求。以上两个条款对于隐名投资合同影响不同，应分别解读。

按照第23条规定，如果隐名投资以委托投资方式存在，则法院可以就委托合同的效力作出判断，但无论如何不能依据委托合同改变股权登记内容。该规定一方面体现司法和行政相互独立的理念，一方面为通过委托合同方式解决隐名投资问题提供了空间。但法院究竟能够按照委托投资合同解决哪些实际问题尚待研究。在司法实践中，有当事人在法院认定了委托投资合同效力，但同时驳回了隐名投资人确认股东地位的申请后自愿达成和解的案例〔4。〕。但如果当事人一方拒绝履行委托投资合同，且拒绝配合股权转让批准程序时，隐名投资人究竟能够获得哪些保护则会成为问题。如果法院在此种情况下拒绝命令显名人履行委托投资合同的具体义务，对委托投资合同效力的承认就没有任何意义。而法院执行委托投资合同时，如何不触及不能'确认股东地位和股权份额的诉讼请求"的底线也成为实践中的棘手问题。再者，如何区分未批准的股权转让合同与委托投资合同也会产生不少困难的技术问题。

按照第24条规定，法院经常会将此情况下的股权转让合同认定为未生效合同〔41〕。但未生效合同的法律地位如何是一个颇受争议的问题。笔者在此不专门讨论未生效合同法律效力问题。但简言之， 如果合同必须区分成立和生效两个阶段的话，合同"成立"的法律意义则往往显得牵强和无聊。因此， 有认为"未生效合同"说合理的人则开始批评〈合同法》的混乱，即"尽管理论上通说已经肯定了合同的成立与生效有着本质的区别，但是在立法上却存在混乱"。〈合同法》！ 44条、第45条和第46条虽然明确地对合同的成立与生效的时间进行了规定，但其第8条又规定"依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。，2〕笔者认为恰恰是该作者发生了对〈〈合同法》原则的误解和混乱。就合同法一般原理而言，附条件生效合同〖待生效或未生效合同〗是合同形式的一种，不是合同的必然现象或过程，即合同可

39〕余宏雷胃公司诉讼中司法权与行政权的关系卩].人民司法，2007， 09〉 ： 34

〔40〕见黎章辉，前注。

41见黎章辉，前注；何继祥，姜旭阳，前注。

42^君岐.浅析未生效合同 2009 - 04 - 01.

能区分为附条件生效和立即生效两种主要形式，但不是所有合同都是附条件生效的。所以，指责〈〈合同法》1乱者恰恰是由于自己的理解混乱导致对〈合同法》的指责。再者，就最基本的法理常识而言，〈合同法〉第8条是第一章一般规定条款，具有普遍适用性，而44?46条是第三章合同效力部分条款，是就合同效力特别问题的规定。哪个条款更具有普遍性是不言而喻的。可见，最高法院〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一〗》第9条未生效合同的概念确实是有争议的概念。这样的有争议概念当然会导致2008年〈全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要錄24条适用中的不确定性。

2005年〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第85条和第88条对于未生效合同效力提供了更明确解决方案。例如，第88条规定"外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。"该条款在解决隐名投资法律纠纷时提出了按照过错赔偿损失的原则。按照该原则，隐名投资人虽然无权直接主张股东权利，但至少可以按照显名投资人在导致合同未经批准的结果过程中的过错程度要求赔偿。这样的规定也许和未生效合同的法理解释不符，因为未生效合同是不能产生法律权利和义务的，故不应导致赔偿的发生。但笔者认为这样的规定更为合理，主要是能够较公平的区分为什么在诉讼发生时隐名投资合同尚未获得批准的归责问题。可见，法院适用〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》和〈全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》处理台商隐名投资纠纷时会产生不同结果，而后者则显示了主张未生效合同说观点的胜利。

 

(四〉〈台湾同胞投资保护法》对台商隐名投资人利益的影响

在考虑台商隐名投资保护时，我们还必须考虑与台商相关法律对于台商权利的影响。2004年颁布的〈台湾同胞投资保护法》是我们必须考虑的主要法律之一。该法第3条规定"台湾同胞投资必须遵守国家的法律、法规"。同时该法第12条又规定"台湾同胞投资者可以委托亲友作为其投资的代理人。" 这些条款在台商隐名投资问题上应当如何解读呢？笔者认为必须参考相关法律的立法目的解读。例如，〈台湾同胞投资保护法第1条规定为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展，制定本法。'而三资企业法的主要目的都是促进科学技术的交流和发展，鼓励外国投资平等互利地在中国进行投资活动，并保护外商投资者的合法权益。由此看来，促进经济发展、保护平等互利的投资活动和保护投资人的合法权益是所有这些法律的共同特点。这些立法目的应当影响我们对于台商隐名投资的合法保护。

笔者认为既然〈台湾同胞投资保护法》明确鼓励台商委托亲友作为投资代理人，三资企业法适用于台湾投资时就必须有与鼓励台商通过亲友代理投资的配套规定。大陆投资法律中应当有哪些行为可以代理，哪些不可以代理的明确规定。本论文前面对于三资企业法的分析显示，虽然三资企业法都有批准和登记的规定，但没有实名申请和登记的规定。因而，为隐名投资的合法性留下了空间。再者，前文的分析显示，笔者认为隐名投资合同的效力与是否能够成功地获得批准和登记是两个分开的问题。三资企业法所要求批准是对投资者的资格和转让内容的审查和批准。如果投资者资格和约定内容违反三资企业法的规定，则合同所期待完成的转让不能获得批准。此时，即使有效的合同也无法执行。从合同法原理讲，我们可以将其视为〈合同法》第45条的附条件合同，而不是第44条的依法成立合同。这样可避免未生效合同导致的不确定性。从合同法原理讲，我们也可以视其为基于法律或事实情由而无法执行的有效合同，并按此原则处理不能执行的后果。再者，有效合同不能获得执行在合同法原理和法理层面都是可以解释的。合同约定的是当事人间的私权，以合同自治原则为基础。但股权转让的批准和登记是公权。能产生有效私权的合同，不一定必须导致为公权认可的结果。公权的行使，即批准和登记程序不是以私权的约定为前提，但股权转让的私权处分则必须考虑公权对此类处分所提出的要求。只有那些基本或者完全符合公权批准和登记要求的股权转让合同才有较高的获得批准的预期或可能，但公权对于合同约定的批准是对合同约定内容是否同时也符合公权行使要件的认可，而不是对合同约定所代表的私权有效性、即合同权有效性的赋予。由此看来，在法理上承认部分符合三资法批准规定的隐名26 投资人利益，以达到公平目的是可行的。特别是当未批准的隐名合同符合批准要件，而显名投资人不配合时，通过执行隐名投资人的合同权利强制显名投资人配合批准程序的完成，对于公平保护隐名投资人的利益和彰显法律的公平效益尤为重要。

(五〗完善信托法律保护台商隐名投资合法利益的设想

大陆《信托法牙2001年颁布，但《信托法》的使用潜力还待挖掘。《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》第23条规定的委托投资合同应当是信托合同，但也有可能纳入〈合同法》第21章所规定的委托合同范围。概括地讲，〈合同法》！ 21章规定适用于一般的委托代理，即'委托人和受托人约定， 由受托人处理委托人事务的合同"，〔43〕但对于涉及股权和股东敏感问题的隐名投资安排，特别是对完全以显名人身份从事合同和非合同性质活动（& 1^13^ (！！^)的安排，〈〈合同法》第21章的原则显得无力。这是因为委托关系的基础是委托合同条款，条款之外的内容，一般不属于委托合同管辖。隐名投资安排使得显名投资人享有高度的自治和独立性，且拥有法律保护的注册或登记人的权利。在委托关系基础上形成的委托投资合同是无法有效地规范和防止显名投资人利用各种约定的空白，侵犯隐名投资人本来应当享有的实际投资人权益行为的。再者，三资企业法规和〈〈公司法》为了维持法律的有效性而强调的显名投资人的权益保护更增加了隐名投资人按照《合同法》第21章获得公平有效隐名投资保护的难度。《信托法》的法理原则与〈合同法》第21章的原则不同，因为信托"是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的， 进行管理或者处分的行为。""以信托为基础的隐名投资合同能够赋予显名投资人〖受托人：全面对隐名投资人的利益负责的义务（& 1^13^血^)，而不会严格地局限在信托合同已经明确表述的义务范围。以信托为基础的隐名投资合同所遗留的空白或灰色地带必须按照保护信托人或受益人的目的解读，故受托人（显名投资人：没有太大地侵犯隐名投资人利益的法律机会和空间。这就是为什么笔者建议通过完善和扩大《信托法》使用，为那些应当受到法律保护的隐名投资人提供最大限度保护的原因。

大陆〈〈信托法》现在主要适用在金融领域，且缺乏一般信托关系的理论和法律提供辅助支持。虽然《信托法》的条文没有将其限制在金融机构和金融产品领域，但实践中还没有出现认定隐名投资人和显名投资人间存在信托关系的案例。理论和实践界已经出现了通过信托关系解决隐名投资法律困境的建议〔45〕，同时也有反对此建议的声音〔46〕。但笔者认为《信托法》应当能够为解决隐名投资中显名人侵犯隐名人合法7公平利益提供有力帮助。由于信托关系中的显名人必须为了委托人或受益人的利益行使其注册股东或投资人的权利，利用三资企业法关于批准登记的程序要求，而恶意侵犯隐名投资人的行为违反其受托人的基本义务，故恶意的显名人不能再藏在批准证书或登记文件背后从事否定当事人间信托关系的活动。因而，通过信托关系为善意的隐名投资人提供合理保护是可行的。

通过信托关系对善意的隐名投资人提供保护可行与否还要看三资企业中批准程序要求的解读情

况。《信托法錄11条规定'信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益"的信托无效。如果将三资企业法的批准程序视为法律或者行政法规的强制性规定，则尚未获得批准的信托安排是否有效

43〕〕合同法》第 396条。

44〕《信托法》第2条。

〔45〕例如，见题为^隐名股东的股权信托分析》的论文，可网上购买，网址：！!^: 〃"丽111,611 &肌；3  0001/^101101《3179965. 1 /。

〔46〕例如，见段逸超律师专栏：论隐名投资，2009年8月4日，网址：！^》：〃0111)1 148000. 0。0/？ 11^-39372-3)1011116*^13)6-11311111-21708。

该专栏作者认为：

上述认定为'类似信托的法律关系"的观点有不妥之处。《中华人民共和国信托法》第八条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自已的名义，为收益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。而隐名投资的表现形式多种多样，原因也千差万别，除非有明确的合同约定，否则很多情形很难归纳到信托法律关系。首先，根据^中华人民共和国信托法》第八条规定设立信托，应当采取书面形式"，也就是说信托是一种要式法律行为，应当有书面的信托合同，然而隐名投资中有大量的无书面协议。其次，信托是一种主动委托行为，而隐名投资中名义股东很多情形是被动的，甚至是不知晓的。再次，信托是由受托人按委托人的意愿以自已的名义，为受托人的利益或者特定目的，进行管理或者处分，而在隐名投资中很少有完全相符的情形。

可能引起争议。认为批准是强制程序者会认为凡是没有批准的隐名投资安排都是无效的，因为此类安排没有满足批准要求。但笔者不同意此观点。笔者认为：所有隐名投资一定都是尚未批准的投资安排， 否则不会被视为隐名投资。因此，以尚未批准为由否认隐名投资所可能形成的信托关系是不合理的。

再者《《信托法》第11条强调信托目的违反法律或者法规，但隐名投资信托安排不一定都是以规避或违反大陆法律规定为目的。如果有违法性的话，隐名投资安排的违法性在于其违反了三资企业法的实质要件部分。但不少台商隐名投资是为了规避台湾对大陆投资限制或者简单地便利考虑。此时所形成的信托投资安排不是以违反法律或行政法规强制规定为目的的，因而，不能纳入〈〈信托法》第11条范围。

 

四、结论

台商隐名投资的原因可能有多种，但具体原因应当与规避外资批准程度，规避台湾对大陆投资限制，方便手续，或其他原因为主〔47〕。这些原因中以规避中国大陆法律为目的的转让或隐名代理，不同于其他非恶意或善意的目的。法律对这些目的不同的隐名投资安排应当采取不同立场。因此，笔者建议摆脱最高法院对《合同法》！ 44条第2款司法解释的框架解读和处理善意的台商隐名投资问题。以转让三资企业股份为目的的尚未批准的合同是有效合同，且不应纳入〈〈合同法》第44条第2款范围。冲外合资经营企业法实施条例》第20条所规定的未经批准的转让无效原则不应适用于合同无效的判断， 因为仲外合资经营企业法实施条例》第20条所规定的转让不是转让合同本身，而是指股权转让的登记或应当被登记的转让。如前所述，从法理上分析，已生效合同很可能因为批准机构的拒绝批准行为而无法执行，且股权转让合同的生效与主管机构的批准与否没有直接关系。生效合同因法律或事实原因不能履行的情形经常发生。故大陆法院不应当以视隐名合同未为生效合同的思路解决台商或其他外资所签订的隐名合同问题。同时，〈台湾同胞投资保护法》和《信托法》的相关规定都能够为合理有效地保护台商隐名投资人的利益提供参考。

 

笔者建议就台商和其他外商所可能从事或参与的隐名投资活动制定明确合理的解决规则，并增加相关立法的科学性。例如，1997年对外经济贸易部和工商管理总局联合颁布的〈〈外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和最高法院1999年的〈关于适用冲华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一〉堵卩有较严重瑕疵。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条规定"企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。"仅能够获得仲外合资经营企业法实施条例》第20条的支持，而在其他三资企业法中没有类似规定。因此，〈〈外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条适用于外资企业和中外合作经营企业的隐名投资安排时存在缺乏上位法律支撑的瑕疵。同理，最高法院〈关于适用〈中华人民共和国合同法诺干问题的解释（一〉》第9条已经将无效合同适用范围扩展到了 〈合同法第44条第2款之外，故存在法理瑕疵。所以，笔者建议应当以科学和客观的态度解决台商隐名投资的合理保护问题。事实上不是所有的隐名投资都违背了三资企业法的立法意志和法律的公平性。因此，在科学基础上提供和发展有利于大陆经济发展和两岸人民合作的台商隐名投资保护规则有重要的战略和现实意义。