程乾平 现任北京盈科律师事务所首席律师，10年资深劳动法与企业法律风险管理律师。
[ 实战专栏 第3期：解除劳动合同 ]
辞退员工大概是HR日常工作中最为难的任务了，但职责所在，不得不硬着头皮上，如果在实际执行有专业的指导，从要点到执行，从法律到实际，步步为营，把防范做在辞退之前，那么就能有理、有据、有节的做好“辞退”工作，让员工有尊严、企业无风险、HR不为难。
大家好，今天的课主要分四个部分。首先和大家一起理清一下“辞退”的法律和现实含义；第二，介绍下法律规定的合法解聘场景如何应用；第三，解聘流程中的实务操作要点；第四，用人单位和HR在举证环节如何做好日常积累；第五是其他的一些解聘风险措施。
很开心能将我10年来的工作经验，与大家一块分享。
一个企业要辞退员工，是个非常大的难题，也是HR朋友在工作中碰到最难处理的问题之一，一旦处理不好，就可能引起连锁反应，引起很多法律上、经济上的损失。特别是非法解雇，不仅要支付2倍的经济补偿（即经济赔偿），甚至还可能承担行政责任和刑事责任，这可不是耸人听闻，在新版刑法上就有“拒不支付劳动报酬罪”，所以，如何正确地解雇员工，真的非常重要。
首先做一下概念理清，在日常生活中，企业、用人单位包括员工自己，常常会说到“辞退”“解雇”“开除”。实际严格来讲，法律上并没有这些词，而一般是说解除或者终止劳动关系，为了讲课的方便，这里便不严格区分“辞退”“解雇”“开除”“解除”“终止”，一律称之为“解雇”。
作为企业或HR，我们必须要了解法院对于企业辞退或者解雇员工的合法性审查，如果不了解法院如何进行价值评判，就很难做到采取正确的姿势来辞退或解雇员工。
根据相关统计，解雇的原因主要有：严重违纪，情势变更，协商一致，劳动关系终止，严重失职，徇私舞弊，试用期不符合录用条件，医疗期满，利益冲突，不能胜任工作，合同无效或者承担刑事责任，经济性裁员等。其中严重违纪，占到全部案件的接近50%，以这个理由解聘员工，也是仲裁机构或法院进行合法性、合理性审查的重点。
法律规定，企业规章制度是由用人单位来制定的，所以在制定相关制度时，HR可以通过它，为以后解聘做好防范。
试用期不符合录用条件解雇
试用期不符合录用条件解雇这种场景主要参照《劳动合同法》第三十九条，这里有几个关键字眼：试用期、被证明、录用条件。
试用期的概念相信大家都知道，不多赘述，在试用期内，劳动者可以提前三天离职 ，那么用人单位也可以利用这个时间考察员工，但是有几点要注意：
第一，试用期是有法定期限的，不能随意延长。劳动合同期限在三个月之上到不到一年，试用期是1个月；一年以上到三年以下的，试用期是2个月；三年以上的试用期是6个月。
用人单位延长试用期，即便是与劳动者协商同意延长，从法院实际判例来看，基本也是会被认定为是违法。超出的部分，就不属于法定的试用期，这时用人单位是无法适用“试用期不符合录用条件”来解雇员工。
第二，试用期的次数也是有法律规定的，用人单位只能给同一劳动者约定一次试用期。即使这个人是离职后又入职，即使发生了岗位或职位的变更，也是不可以再约定试用期的。新的劳动合同法对此有严格限制的，这个是无条件的。
总之，“不符合录用条件”的解雇事由，只能发生在试用期内，一旦超过试用期，再用这个理由来解雇，就属于违法解雇。
如何证明员工不符合录用条件？
首先，需要有录用条件，在实际操作中，录用条件可以在很多人事环节发生，比如录用通知书、录用条件确认函、劳动合同文件中约定录用条件等。但不管怎么样，一定要有文件让对方签收确认录用条件，否则就会视为没有录用条件。
如何证明员工不符合录用条件，在实务中也是个非常头疼的问题。证明员工不符合录用条件，要有客观、中立、公平的试用期绩效考核标准，尽量避免主观判断。
推荐大家使用360度考核，让员工的同事、部门领导、直线领导、HR、其他协同部门同事、客户等来对他进行评价。这种考核记录一定程度上比较客观全面，也比较容易让法院采信。
考核结束后，如果考核结果不错，那员工就可以转正；如果考核没有达标，就很容易出现一些争议，员工非常容易拒签考核结果，这种情况是非常头疼的。
如果员工拒绝考核结果该如何解决？
第一，可以将考核结果制作为类似改进建议书的文件，跟员工进行比较恳切的谈话，避免正面矛盾和直接冲突，这样员工接受考核结果会更容易；
第二，可以组织考核委员会或申辩委员会，尽可能多的找领导、同事、其他HR等共同参与评估，这样即使员工不签收，这个评估结果也比较容易被法院采信；
第三，可以请第三方介入，例如律师或人保的劳动部门等，甚至行政机关来进行第三方客观评估。
总结一下，应用《劳动合同法》第三十九条一款一项解聘，必须符合以下几个条件：
第一，具有法定的试用期；
第二，有详细的录用条件，并要证明他不符合录用条件；
第三，做出解除通知，让员工签收。
具备以上三条，就可以合法解雇，从而无须支付经济补偿金。
关于严重违纪解聘
严重违纪解聘也是《劳动合同法》第三十九条中的约定，只要劳动者有严重违反用人规章制度，就可以合法解聘并且不需要支付经济补偿。同样的，单位首先要有合法有效的规章制度或劳动纪律。而规章制度的制定自主权，为用人单位所享有。因此，如果HR利用好内部制度是非常重要的。
HR该如何制定被法律认可的规章制度呢？
首先，规章制度要依照《劳动合同法》第四条，涉及到劳动者切身利益的，比如说劳动报酬、保险福利、劳动保护条件、休假、工时、定额等，必须要先经过民主程序。民主程序即是职代会或全体职工讨论程序和工会或职工代表平等协商程序。
其次，进行过民主程序之后，还需要告知工会和职工本人。目前在江浙沪一带的法院，告知甚至比民主程序更为重要。实际操作中，其实就是需要让员工来签收公司的员工手册和规章制度。
再次，在内容制定方面，要把一般违纪和严重违纪界定好，具有合理性。比如说抽烟，一般来讲在公共场所会被认为是个轻微的违纪行为，如果企业说抽烟一次就要开除，那很显然是不太合理的（当然，如果是一家严禁吸烟的工厂，那就另当别论了）。其实企业可以采取像交通规章扣分的方式，比如一个月内三次累计被发现违纪，就可以把一般违纪上升为严重违纪。旷工的道理也是大致如此。每个企业的严重违纪肯定都不一样，一是要有具体的衡量标准，二是要考虑合理性，有一个循序渐进的过程，不能一上来就开除，这会被法院认定为不合理。
完成了规章制度的制定，下面的问题就是要证明员工有严重违纪行为。
一般来讲，让员工主动承认严重违纪是比较困难的，最好是有实际证据或第三方认定。比如，如果员工参与打架斗殴，最好的方式就是立马报警，由派出所进行笔录，并且提供相关的证据，来认定他们是不是打架斗殴。
证据搜集完毕并作出解聘决定后，就要制作和送达解除劳动合同通知书。
1、解除劳动合同通知书
首先要搞清楚，只有符合《劳动合同法》第三十六条、三十九条、四十条、四十一条的合法解雇，用人单位才有解除权，才有权利向员工发送解除劳动合同通知书。如果解除理由不是在这里面，那其实就是违法解雇。
在通知书中，解雇的理由，既要写具体，又要写抽象。这可能有点难以理解，其实就是尽可能的包含多的这个解除事由，但不要将事件详情写得太过清楚，这样有利于仲裁或诉讼的举证，避免额外的麻烦。
2、送达解除通知书，完成告知任务
法律上规定的送达有直接送达、留置送达、传真、电邮、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等。现实操作中用得比较多的是直接送达和邮寄送达。直接送达很简单，就是找劳动者签收，邮寄送达就是按照劳动者的劳动合同，或者是入职登记表的地址来进行送达。
邮寄送达中“送达地址”的问题非常重要，HR一定要在劳动合同、入职通知书和其他人事档案变动中，认真约定送达条款。尽量要用劳动者身份证上的家庭地址作为通讯地址，如果是租房，那一定要员工写好租房地址并有书面承诺确认地址有效，如果因为自己地址变更导致这个用人单位无法联系的，那么以上地址就视为用人单位的和劳动者的唯一通讯地址。另外，也可以让员工留下一个紧急联系地址，比如配偶、父母、子女的地址并保证能够送达。否则，用人单位很容易被法院认定为未尽到送达义务。
邮寄送达最好的情况是员工正常签收，但也有可能员工有意拒收，此时，HR最好是能够留下邮寄证据，比如拍个视频，将解除劳动合同通知书装入EMS袋里，写好对方在劳动合同留下的联系电话和地址，然后拍好照，再邮寄给对方。一般情况下，这样企业就算尽到告知义务了。
在劳动争议案件里面，特别是解雇辞退纠纷，用人单位是要承担举证责任的，这里的举证责任主要是指用人单位解雇或辞退劳动者的合法合理理由。常见的证据包括通常的书证、人证、证人证言、照片、录音、公证书、电子数据（微信、短信、电子邮件等）。
作为HR一定要记住，无论是法院还是仲裁院，最重视的就是书面证据，当有不符合录用条件或严重违纪发生时，一定要立刻、马上对证据进行固定。
两种常用的固定证据方法
1、录音和书面证据。
找一个开放的，公开的办公室进行录音，同时对谈话做个笔录，叫对方进行签收确认。过于强硬的书面形式可能员工会较难认可，可以采取情况说明书、改进书、谈话记录等方式，来请员工签字。书面取证也可以请第三方接入，如派出所或者职务监察部门等。同时，要同步做好录音的工作，不要选择私密空间录音，因为有可能会被法院认定为非法证据，录音中的身份要明确，声音要清晰，内容要明确简单。
2、现在比较常见的电子证据。
其实，电子证据的举证是比较有难度的，目前法院的采信比较少。建议大家，一是要注意保留证据的原始载体，换句话说，要拿着原来的那个手机向法官展示：这个手机是我的，打开密码，给了一步步演示，给仲裁或者法院看。二是要做好公证。
最后，关于取证，建议HR朋友在日常人事管理中，要养成良好的证据收取的习惯。在任何工作环节，都提前想好如何固定证据，这样在解雇纠纷，就会有比较充分的准备。
其实很多情况下，员工离职可能都是通过协商友好解决的，比如通过N、N+1、N+2、2N等补偿。
无论是那种解雇方式，都建议用人单位在辞退时，注意以下几点：
第一，解雇时机，解雇的动作通常建议快刀斩乱麻，一定要快。
第二，快是指与员工的协商通知要快，而前期的证据梳理、理由梳理、经济补偿要求都要做得非常充分，才能启动解聘。
第三，解聘过程中随时关注员工的最新动向，采取相应的处理方式。
第四，相应的钱款处理要及时，包含工资、病假工资、经济补偿代通知金，医疗期解聘可能还有不少于6个月的疾病救助金等等。尽快将钱款结算支付完毕，这样被认定违法解雇的可能性会变小。
一边是企业利益，一边是同为员工的将心比心，但职责所在，HR注定要做中间那个坏人，不回避，不畏难，既然要做，就要做最漂亮、最干净利落的那个坏人，希望今天的分享能给大家以启发。
嘉宾答疑
关于解除劳动合同，HR宝宝如有疑问可以在文章下“写留言”，本期分享嘉宾程乾平老师将从中选出5个代表性的问题进行亲自答疑！
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