文章来源：反腐先锋
今天来很高兴，是和大家交流的机会，我们作为审判机关，咱们所处的角度不一样，那么审判机关在审理职务犯罪案件的时候，法院对一些罪名是如何思考，对一些证据是如何审查判断，标准是如何，我就觉得主要是在这方面来和大家做一个交流和汇报。现在咱们职务犯罪案件，可以说近几年的反腐败力度加大以后，会有更多的职务犯罪案件起诉到检察院，再起诉到法院，所以肯定压力都会非常大，那么也有很多新的问题，包括事实的认定、法律的适用，以及证据标准的掌握上，越来越需要统一。我梳理了一下我听过和我办过的各类案件，就挑出来一些检法两家争议不较大，有些是法院宣告了无罪，有些是经过协商交流撤回了起诉，但是也有一些是我们改变法院一审的裁判，支持检察院的抗诉，也选取了几个问题想跟大家做一个简单的交流。
一、贪污罪
首先谈谈贪污罪这方面，现在有个现象是贪污罪的比例是原来越小了，各级法院的统计，受贿罪应该占到了60-70%，贪污罪20%左右，挪用公款罪更是非常少了。
贪污罪虽然发案量小了，也不代表说没有问题。现在比较突出的问题就是国家工作人员采用贪污的手段为其他人谋取经济利益，本人并未占有或者分赃，获取利益人也没有实施具体的贪污行为，就是说真正贪污的人他不得钱，得钱的人又没有职务便利，又不去实施这个贪污行为，那么对这个国家工作人员到底是定滥用职权罪还是贪污罪，实践当中这个问题比较突出。我觉得这里面主要还是对刑法中的非法占有怎么去正确的理解？我看了看最高院一些司法解释啊，文章啊，我觉得最高院是这么一个观点，就是对刑法中的非法占有是两方面来理解，
一是非法占有侵犯的是刑法保护的所有权和对该财产实际掌握和控制的状态，还不能单纯的理解它仅仅就是所有权，因为有的时候行为人贪污这些财物，所有权并未发生转移，所有权只是一方面，在侵犯所有权的同时对这个财产实际被掌握和控制的状态也要进行考虑和考量；
第二点，我觉得特别有道理，非法占有不能狭义的理解为据为己有，这一点来说实在原来我们在思考上也有一个变化，原来我们觉得贪污罪就是将公物据为己有，但是最高院是这样理解的，虽然刑法在贪污罪上是贪污数额来认定，但是贪污数额应理解个人控制和掌握的公共财物的数额，只要使公共财物脱离了控制行为人就完成了非法占有，我觉得这个话说得就非常客观，他不是理解这个法律非常的机械，而是从立法的本意上来理解，贪污罪只要使公共财物脱离了控制，行为人就完成了对公共财物的非法占有，并不一定说非要揣到自己腰包里。
很多反贪的同志就提出一个尖锐的问题，就说我们那的法院必须让检察院查清赃款的去向，就是行为人如果侵吞了赃款，如果查不清赃款的去向，法院就不能定。我当时就感到很奇怪，我说哪个法院有这样的认识。我觉得这样的认识显然与最高院所写文章的观点是不相符的，所以我也觉得这种认识是比较片面的，赃款的去向是要查清，但是你要查清到什么程度，我觉得这要客观的分析。
有这样一个案件，这两个被告人的基本背景，就是他们在处置国家有资产的一片小产权房，建了一片小产权房，全部都是国有资产投资的，但是这些小产权房等于烂在这没法处置。这个A是个国家工作人员，他也很有能耐，他跟区里说，这片楼我只要以1.64亿卖出去就算本钱都保住了。但是呢，他很有能耐，他找了一个下家，一个房地产公司接这个盘，他跟人谈的是1.94亿，可是他对单位、对区里他都说我这个就是1.64亿，那么差价是三千万。在这种情况下，他不将有差价这个事情告诉单位，他隐瞒这个事实，然后就用第二被告人B他这个朋友专门注册一个公司，这个公司什么业务都没有，就是为了接受这笔钱，接受多出来了的这笔钱，事实上他收到这个1.94亿购房款之后，把其中的一千多万打到了B一个朋友私人公司账号上，可是这个私人公司既不是他的，也不是第二被告人B，而是其他人的，所以A在一二审的时候一直就辩解说我没有占有这个钱，律师也主要是从这个方面进行辩护，就说他个人没有占有，钱一直放在别人的账号上。但是呢，咱们检察机关一直搜集证据，就是说钱虽然在别人的账号上，但是A多次从这个账号上借款给他的朋友，那么他的朋友把钱还回来以后，他把钱不是入回单位，而是入到B的个人账号上，所有者一千多万始终都处在他个人的支配和控制之下。再一找单位去了解，没有一个领导知道这个房子卖了1.94亿。他们就以为是1.64亿，所以在这种情况下，我们就认为他的辩解是不能成立的。这种非法占有，不一定是钱到了你的账号，你的名下，不一定是被你揣到腰包里。
只要是你使这个公款脱离了单位的实际控制，而且处于行为人完全的掌控之下，我们觉得这个非法占有就可以实现了。这个例子是个比较正面的例子，但是如何认定非法占有已经完成，我们也发现常常发生争议，特别是我刚才说了。
现在有一种观点，而且还个比较普遍的观点，就认为必须查清赃款的明确去向，确认已被行为人据为己有，才能认定这个非法占有的完成。
我个人认为这种理解太机械了，并不符合最高法院的精神。比如说，一个一百万的贪污案。这一百万呢，就是A背着单位，以单位名义，向银行贷款了一百万块钱，名义上是从事一个项目，但是这个项目根本就是子虚乌有的，它不存在。但是他通过单位名义把这个一百万贷出来以后，他私自将这个一百万转移到他弟弟开的一个公司账号上，转移到这个公司账号上，单位谁都不知道，转移到这个账号上以后又分很多次不断的提现，不断的转账，有的时候我记得转到什么钟表店，转到美容美发店，最后他因为转的环节很多，这个钱啊到底最终流向哪，不好查了，特别我记得他有三十多万是提现。那么在这种情况下，一审法院就认为，这笔钱不能认定，应该把这个罪抹去，主要理由就是检察机关没有查清楚，这个一百万到了他弟弟的账号上以后，它的具体流向，也就是说它流向钟表店，这钟表店干什么了，我印象大概是二十多万，由于这个钟表店都关张了，也找不到相关的经营者，那么这个钱去向无法查清。所以一审法院就认为这个罪不能定，那么检察院提出抗诉了，我们就觉得啊，一审法院考虑问题恐怕有点片面。因为，我们主要考虑到，就是这个被告人，他把这个一百万首先申请这个贷款，班子成员谁都不知道，是他私自以这个单位名义向银行贷的款，因为他是个总经理嘛，他掌握着公章和其他的手续。那么贷款一百万以后，转移到他弟弟的账号上，其他领导都不知道，而且他名义上是从事一个项目，而这个项目根本就是虚构的。那么到了他弟弟账号以后，钱实际上完全被控制，那么在A交接工作的时候，好像他后来不再担任这个总经理，交接工作的时候也不跟单位说。最后怎么案发的啊，是银行去告这个单位，因为你这个一百万贷款你不还，这个案件最终才发现。这一百万消失了，那么这一百万究竟是去哪了，我们觉得如果他不说，或者是有些证据，随着时间的推移，有些确实是无法再查清了。那是不是说无法查清就免除了他的罪责，这个我倒是不同意，我觉得这个啊要实事求是，那就是从他把钱转移到他弟弟的账号上起，他就有义务说清这个钱的去向，他现在说不清了，而且你又没有一个理由，没有一个合理的理由转移到这个账号，那么这个钱实际上就被他个人所控制，单位又没有其他的领导知道，所以，我觉得只要能证明到这个阶段就已经可以了，就可以定罪。所以，只要使公共财物失去了控制，行为人就完成了对公共财物非法占有，实际上还是一个实际控制说。
另外我们还有一个考虑就是在一个贪污案件中，即便被告人实现了对公共财物的占有，但是在占有的合理性上，也要进行认真的审查和理性的判断，对有些被告人他确实实现了占有，他把钱也拿走了，而且有些是公然的侵吞，但是咱们是不是还要进一步审查，双方是否存在承包关系，是否存在提成或者奖励协议。我印象中有一个案子，就是这个被告人他也是一个比较有本事的人，他拉赞助，从很多家大企业拉来了上千万元的赞助，但是拉赞助的同时，他跟企业有过一个协议，虽然约定得不太明确，但是确定了这么一个原则，就是拉来赞助可以有提成，但是提成到底是多少，双方没有达成一个一致的意见。结果这个被告人呢，在这个过程中就截留了267万，入了他个人控制的公司，这个咱们指控的是贪污罪，一审法院就认为不成立，就为什么呢？就因为他赞助费能够从中提成有相关证据的支持，这个单位领导也承认，同时也有相关的协议，虽然咱们控方说这个你有什么依据啊。但是辩护人还挺厉害，辩护人传两个证人出庭作证，还提交他们公司一个会议记录本，那么说明这个公司确实存在业务员提成的这么一个规定，所以存在这个规定以后，这个证据就明显有问题了，就敞着口子。这样呢法院就拿了无罪意见。所以贪污中，虽然有的被告人完成对财物的占有，但咱们还要认真审查这个占有的合理性，是不是说他是一种非法的占有，如果说他是基于某种民事法律关系，或者提前实现了这个占有，他够不够犯罪，在认定的时候要特别的慎重。
二、受贿罪
第二方面就谈一下受贿案件，因为受贿案件是最多啊，咱们也是矛盾的焦点，而且受贿案件中我感到言辞证据占了很大的比重，审查判断这个言辞证据的证明力啊一直令法官头疼的问题，估计也是令大家头疼的问题。经常遇到这种一对一证据，在受贿案件中怎么去审查判断这个一对一证据。我个人感觉就是说言辞证据，这个受贿案件没有客观证据，只有言辞证据，那这是一个客观现实。关键是对言辞证据的补强非常重要，就是要重视一切可以补强这个言辞证据的间接证据，就不能说有了言辞证据，甚至说双方供证吻合了，其他的证据就不去调取。在这个受贿当中，就在这个一对一证据的审查里面，也有必要谈到这个排除合理怀疑，就很多受贿案件都是当事人双方的言辞证据占主要。那么这个言辞证据能不能采信，在很多情况下是要咱们检察官、法官通过综合全案的事实，凭借一个理性、生活经验和常识，来看待这个问题，综合全案的各种直接和间接证据来判断能不能排除合理怀疑，能不能得出这个唯一的结论。举个案件例子，犯罪嫌疑人叫王某，当时指控他受贿大概五十多万，其中分几笔，第一笔就是一个完整的五十万，这个五十万就是人家让他帮着办一个工商违法吧，让他能够把这个案件给撤掉，他向人家要五十万块钱。但是给钱的人并不是利害关系人，给钱是两个中间人，这两个中间人从行贿人拿到了五十万块钱的行贿现金，装在一个提包里，就开这个车去找这个王某。但是这个王某也很狡猾，王某说我在一个宾馆等你们，这宾馆我记得在八棵松，还是在哪，他说你们要把这个车停在路边上，停在八颗松一站地以外，而且只允许一个人拿着包来，那么这两个行贿人就把车停到那。只有其中一个下车，拿着包到了这个酒店，在酒店的大堂里跟他完成了交接，完成交接以后自己就走了。那么这一笔呢实际上就是这么简单，他把这五十万拿走了，咱们假设啊他真的拿走了。检察院指控的就是他受贿这五十万，但是就这一起，实际上，大家看到就是一对一，就是只有这个行贿人叫林某，他拿着这个钱，到了酒店见到这个王某，双方完成了这个交接，但是呢王某是零口供，从始至终他都不供认，他说根本就没有去过这个酒店，我也没有见到过这个酒店，我也没有见到过这个行贿人。那么在这种情况下，我们当时跟检察院交换一下意见，能不能补强一些证据，比如说咱们反贪在侦查的时候，就及时去调去这个酒店的监控录像，因为现在咱们酒店大堂里都有监控录像，而这个行贿人还讲我们是在咖啡厅交接的，我们还坐在那喝了杯茶，然后没说几句，我站起来就走了。那么你是不是应该调取一下监控录像，是不是应该找一下咖啡厅的服务员啊、经营者去了解一下，有没有见过这么一个人，甚至可以调酒店和车的监控，同时看一看包括王某的家里和他的亲属有没有大额的不正常的支出和消费，就说向这种间接证据，一些周边的能够补强他证言的证据，非常缺乏。只有孤零零的一个行贿人，一个受贿人，当然了还有一个旁证，就是开车的这么一个人，但开车的这个人毕竟没有到现场，所以你说他能证明什么，他能证明他回来的时候是空着手回来的，钱没了。但我们觉得当时这一笔为什么没有认定，我觉得这一笔不能认定，其中就不能排除一个合理怀疑，就是这个两个行贿人不是真正的利害关系人，他们俩就是中间人，而且事实证明他们在案件当中也确实骑了不少钱，就是行贿人给他们的钱他们从中总要留下一些，所以你不能排除这个合理怀疑，就是他们拿着这个钱去交给王某的时候，他未必就拿着这个五十万，他有可能就留下很大一部分，所以呢再加上你没有其他的客观证据，或者补强证据来印证这个证言的真实性。那么这一起证据就显然达不到排除合理怀疑的地步，所以这笔就没认定，但是有一个相反的例子，就是这些人后来呢，收了五十万王某仍然不给办这个事，这个行贿人很着急，说不行再给拿点钱，最后谈好再给他五万块钱，但是这五万块钱的交接就是在工商局的停车场。在工商局的停车场，王某正好从外边开会回来，三个行贿人站在停车场把钱就交给中间人，这中间人就拿着牛皮纸袋，揣到怀里，这时候有一辆工商局专用的雪佛兰越野车，因为它喷着工商的标嘛，虽然没有警灯，但它和咱们的警车一样，一种很特殊的标志，这时候他们就看见这辆车开过来，到了停车场。这时候这个行贿人就拿着这个牛皮纸袋就上了这辆车，没过一分钟，他就下来了，下来的时候什么都没了。对这一起，王某也是不认，也是坚决不认，说根本都没到过那，没收过钱。但是分析这个证据，我们就觉得有一些补强证据，为什么？首先人家三个行贿人，站在五十米开外直接目击了这个事实，他们就站在那直接看到了，他上了这个车，就得这是一个证据。另外呢，这辆喷着工商执法字样的越野车，是工商局专门给这个执法队队长配备的，这个指向比较明确，这就是他的车，别人一般在那个时间一般也不开。虽然呢，交接这五万块钱的行贿款，这一刹那只有中间人一个人能证实，但是我们考虑在这样这么特定、狭窄的时空范围内，行贿人的证言可以有效补强送钱人口供的证明力，那么使法庭可以依据上述证据排除合理怀疑，所以这个就认定了。所以从这个就可以看出来，这个一对一证据，并非绝对的不能认定，关键还要考察有没有其他间接的补强证据，行受贿双方是一种什么样的关系，你像刚才那个五十万，说实在的啊，如果是行贿人本人去送，那认定的面可能就要更大一点，关键他是由中间人去送，这中间人送确实存在着不确定的因素。所以我觉得所谓一些个排除合理怀疑，实际上就是在这方面，它是由很多因素构成的，它并非说咱们没有什么直接证据啊。至于排除合理怀疑，我感觉排除合理怀疑并非是要求达到绝对确定的程度，在很多情况下确实存在待证事实部分，有部分细节没有查清楚，但是要看这个细节呢是不是影响到这个定罪事实本身，可能确实有些枝节问题没有弄清楚，但只要不影响证明案件事实本身的证明力，那么这种疑问那，就不属于一种合理的怀疑，现在啊那么啊，不仅仅对于这个命案，可能对于这种职务犯罪案件，我也觉得还是应该强调这个法官内心确信。因为有些案件就是通过这个内心确信来认定的，但是好像在国外，比较承认内心确信，但是在咱们国家，内心确信还拿不到桌面上，只是一种认识。
但是我是觉得有些案件其实就是靠内心确信来定案的，比如有一个这种借贷性受贿案件，这个被告人是个银行的高管，他在要买房子的时候，正好遇上一个单位，向他们申请贷款，这个被告人一看，说这个机会，就向这个单位提出我们家要买房子，还缺三十万块钱，我向你借三十万，第一次这个单位没搭理他，人家觉得咱们就这么一面之交，你就借三十万，他不好下账。但是过了一个月，他又催促人家，说那个借款的事你考虑的怎么样，人家一想正在向他们银行申请贷款，他又是审查者之一。虽然是好几个人，但他是审查者之一，可能人家那就是一票否决，一个人反对这个贷款可能就批不了，所以人家没办法，人家说行，借给你。通过走账的方式把三十万汇给了他，就这么借完以后，买了房子，两年过去，他也没提还钱的事。结果两年过后，他得知纪委要查他，要调查他的经济问题，他就慌了，他立刻就跑到这个公司，找到这个负责人，说咱俩赶快欠一个收条，你给我打一个收条，你就说钱还给你了，其实他这个时候他把这个钱还了就还了，他还自作聪明，他说你给我打一个收条，就说我把钱还了，我去应付一下纪委的审查。他拿着这个收条，最后，案件还是案发了。案发以后，辩护人就提出强烈的异议，说这个案件就是无罪，就是一个正常的民间借贷，因为双方没有约定请托事项，大家发现没有，确实他们双方没有约定请托事项。另外呢，这个钱呢人家也说要还呢，人没有不还，还经常的联系，说你在不在北京，你要在北京我去看你，你要来了我就把钱还给你，他说还有这样的，但是在侦查阶段口供不是这样的。但是到后来，这个行贿人彻底翻了，行贿人说我确实就是借给他的钱，我根本不认为这是一种行贿，而且我们俩也约定好了，说这个到什么时间，大概齐到什么时候，钱就能归还，所以挺有意思。行贿人一翻供，辩护人立刻信心大增，他认为行受贿人同时一翻供，这个案子就没法定，他认为这个案子就是一个借贷关系。但是通过审查全案的客观事实和证据，就从以下几点，就能看出法官的内心确信是一个什么样的立场，就是他怎么形成的内心确信。那么首先这两个被告人不是零口供，行受贿双方在侦查阶段多次供认这个行受贿事实，这是客观存在的。第二个方面呢，考察这两个人的关系，行受贿双方是办理银行贷款的时候才相识，双方根本没有什么感情，这种友谊啊，友情基础，就是没有私人借贷的感情基础。第三就是这个被告人，他是选择在什么时候借款，是选择行贿人在向他们申请贷款的时候才进行借款，他早不借晚不借，偏偏在这个时候借，而且还在人家犹豫不决的时候进行催促。第四点我们也考虑到，当这个借款人家给他汇过来到账以后，没过三天，这个贷款就获得了通过，当然了这不是一个证据，获得通过的事实并非是一个证据，但是呢这是在我们形成法官内心确信的时候我们考虑的一个因素。第五，就是这个被告人在借款期间有足够的还款能力归还，却不归还，经过咱们检察机关调查，这个被告是银行的高管，年收入是一百二十万，他在这个过程中，不仅年收入达到一百二十万，他有足够的能力偿还这三十万，在这个过程中他还将八十万块钱投入到股市上。这个证据就取得非常好，实际上这个可能跟行受贿没有关系，但是正是咱们详细调取了外围证据，就证明你当时有这个归还能力，你不仅挣了一百二十万，你还拿出八十万去炒股去，你也不去归还人家的借款。而且在买房子的同时他还向他的朋友借了几十万块钱，这几十万他可是在买完房子之后的几个月之后就归还了，但这三十万他却一直不归还。第六，这个被告人在得知纪委对他调查后，立刻到行贿人这订立攻守同盟，因为这个收条是假的嘛，还款的事情就不存在，却出具了这个还款协议。最后一点，被告人对于为什么要翻供始终不能做出一个合理的解释。所以我一直是觉得被告人翻供不可怕，有些法官确实是比较怕这个被告人翻供，但是我是觉得翻供并不可怕，翻供之后你必须能够对你翻供的原因做出一个合理的解释，就包括咱们很多命案，公安机关并不知道尸体在那，被告人带着公安机关把尸体给挖出来，这个时候你翻供，你的解释不是你，除了你谁能知道这个现场，他必须得做出这种合理的解释。如果他不能做出合理的解释，他推翻原供的供述就不能得到采信。那么，这个案件综合以上几点我们就认为，根据现有证据可以认定这个被告人他这个借款系出于权钱交易的基础而发生，它根本不是正常的、私人的民间借贷，是一种以借为名的受贿行为，是符合受贿罪的构成要件的，但是呢，还有另一方面，在办理受贿案件的时候，是不是应该能够考察行贿人和受贿人的关系，这一点在咱们侦查机关容易忽略，就是行贿人和受贿人是一种什么样的关系，特别是二者日常的交往，他们存在什么样的交往，以正确判断二者是否存在权钱交易的关系。
那么这就有一个相反的例子，一个受贿案，这个受贿案，这个被告人是财政部门的一个领导，他确实掌管着发行债券哪、金融理财啊这么一个职务便利，结果他认识了一个企业的女的，认识以后双方交往非常密切，那么在这个过程中，这个女的先后给了三万五千元的现金和一张三万元的餐饮卡，也就是这种饭店，他就办一张卡，这里存了三万块钱，可以到这个饭店拿这个卡进行消费，也就是指控一共就是这三万五加这三万，一共六万五千块钱的受贿。那么在这个期间，这个被告人给这个女的谋取过什么利益呢，就是打电话帮她咨询过一个事。这女的说，可能有一个金融方面的什么问题，能不能帮他解决，他打电话给财政部的一个人，那么这个人经过咨询呢，人家说这个事没法办，这事就这么不了了之了，就这么一点事。这个案件，咱们指控的是受贿。为什么啊？被告人首先符合，是财政部门的工作人员，有职务便利，同时她收受了六万五千块钱，同时还有为对方谋取利益的行为，应该基本上符合受贿罪的客观构成要件了。但是法院在审理的过程中就发现，这个被告人和这个女的啊，实际上这个女的就是举报人，他们有非常暧昧的关系，在审理的过程中辩护人就提供了短信翻拍的照片，就是这个被告人提供了一个手机，这个手机他就把这个短信就一个个调出来，由辩护人在这翻拍，翻拍了以后把照片提供给法院，说你们法院自己看看这些短信，从短信一看是有暧昧关系的，后来法院把这个短信都打成文字材料，我们一看确实是，这双方关系肯定极不正常，而且这个女的在短信里经常是，我就是担心平常你在生活上不能照顾自己，我就给你一张就餐卡吧，他时不常就给他一万块钱，给他两万块钱，说白了什么意思啊，就照顾他的生活，觉得你工作很辛苦，这短信都有这样的内容。可是当时咱们在审查起诉，在侦查的时候都没有关注，根本就没往这方面想，就觉得你有职务便利，收了钱了，你还打电话帮着咨询过事，这不就符合受贿罪的构成要件么。但是你没有看啊，到底是不是利用职务便利，他有没有职务便利啊，他双方到底是基于这种权钱交易，还是感情纠葛，那么双方到了后期，反目成仇了，这个案件就这么案发的。
所以在研究的时候我们就建议咱们检察机关、监察机关，他当时提供几个证据说我们曾经在哪哪哪开过房，都是什么香格里拉啊，著名的这些酒店。那我们就说那你们当时就应该到酒店调取一下啊，他能够明确的说是用谁的身份证开的房，同时呢，对这个短信进行质证，为什么这个短信是可信的呢，是因为发短信的这个电话在上边很清晰，短信发送者的电话正是这个女的的电话，这个事不能伪造的，这是个常识。这是没法伪造的，但是当咱们检察院传这个女的出庭作证的时候，她拒绝来了，她不出庭了，她说我不去，当时就说啊，这个短信必须在法庭上必须进行当庭质证，可是这个时候她就不来了。你看这个案件这样的话，这个行贿人又不配合，证人不配合，很多有相反的证据证明这两个人关系不一般，那你怎么能就认为就这点钱，就六万五千块钱就是权钱交易，所以这个案件显然就是完全不能排除合理怀疑，使法官完全无法形成定罪的内心确信。
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