悄悄法律人按：近日，2016刑事法制高峰论坛“数据、个人权益与网络犯罪”大会上，张明楷和陈兴良教授均做了发言。因为论坛发言时间有限，张明楷教授讲了《虚拟财产属于刑法上的财物》的发言。但是本文更为全面系统。
本次推送四篇：1.张明楷论盗窃财产性利益（完整版）（上）
2.张明楷论盗窃财产性利益（完整版）（中）
3.张明楷论盗窃财产性利益（完整版）（下）
4.《虚拟财产属于刑法上的财物》的发言
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张明楷
清华大学法学院
来源：《中外法学》2016年第6期、微信公号中外法学
四、盗窃狭义财物与盗窃财产性利益的区分
如前所述，逃避交纳费用等不履行债务的行为，因为缺乏”盗窃“行为，不可能成立盗窃罪。问题是，行为人转移了狭义财物，但又不是为了非法占有狭义财物，只是为了获得、事实上也获得了狭义财物的经济价值时，是认定为对狭义财物的盗窃还是对财产性利益的盗窃？在认定为对狭义财物的盗窃时，如何确定犯罪数额？下面联系常见的几类案件展开分析。
（一）盗用汽车的案件
在刑法理论与司法实践中，争议较大的是对盗用汽车的案件应当如何处理的问题。黎宏教授指出盗用他人……汽车等的，对于该……汽车的使用价值，可以构成（利益）盗窃罪。”理由是：
盗用对他人财物所造成的损害或者折旧本身可以金钱加以衡量，当其经济价值达到数额较大时，就构成对使用机动车辆本身所产生的财产性利益的盗窃，成立盗窃罪。而且，行为人之所以盗用他人车辆，无非就是想永久地获取或者享受使用他人汽车所产生的可以金钱计算的利益，因此，从“非法占有目的”的角度来考虑，理论上也没有什么问题。这样说来，使用盗窃不是对被盗用财物本身的盗窃，而是对该财产本身的使用价值或者说是利用财物本身所产生的财产性利益的盗窃。这样理解，即便从非法占有目的的角度来看，也不存在障碍，完全能够按照《刑法》第264条规定的盗窃罪加以处罚。[73]
本文难以赞成这一观点。
将盗用汽车的行为认定为对财产性利益的盗窃，虽然可以解决数额较大的认定问题，但如前所述，行为人对财产性利益本身并不存在转移占有的盗窃行为。诚然，行为人盗用被害人汽车时，被害人就不能利用自己的汽车。但是，盗用汽车时，并不存在行为人将被害人占有的某种利益转移给自己或者第三者占有的事实。换言之，行为人事实上转移的是汽车本身这一有体物，既然如此，就应当认定为对汽车本身的盗窃。
但不可忽视的是，我国刑法关于盗窃罪的规定，不仅通常以数额较大为前提，而且按数额大小规定了不同的法定刑。于是，将盗用汽车的行为认定为对汽车本身的盗窃，所面临的一个难题是，如何确定盗窃数额？例如，甲盗窃乙价值60万元的汽车，使用一周后将汽车还给乙。倘若认定甲盗窃的是汽车本身，而汽车本身的价值为数额特别巨大，对甲就应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，这显然导致量刑畸重，因而不当。[74]
本文的观点是，对盗用汽车的行为应认定为对汽车本身的盗窃，并不必然要按汽车本身的交换价值认定盗窃数额，完全可以按行为人获得（利用）的经济价值（即被害人损失的经济价值）认定犯罪数额。在构成犯罪的前提下，还可以进一步按情节轻重量刑。
盗窃罪的行为对象是他人占有的财物；盗窃罪的成立要求非法占有目的。关于该目的中非法占有的对象，德国刑法理论存在物质理论（物体理论、物的存在形式论）、价值理论与结合理论（综合理论）之争。物质理论认为，非法占有目的，是指行为人具有将他人的财物本身（物质、物体）予以非法占有的意思。价值理论认为，非法占有目的，是指行为人具有非法占有他人财物价值的意思。结合理论认为，只要行为人具有非法占有他人的财物本身或者财物的价值的意思，就具有非法占有目的。显然，结合理论实际上是择一理论。根据物质理论，行为人取走他人财物后，将依附于财物的经济价值抽出后将该物返还的，不成立盗窃罪，这显然不合适。根据价值理论，行为人虽然取得财物本身，但并没有享有财物的经济价值的行为，也不成立盗窃罪，这也不妥当。所以，综合理论成为德国刑法理论与审判实践的通说。[75]据此，行为人窃取他人有体物后，即使返还了该有体物，但可以以行为人剥夺了有体物的价值为根据，认定行为人具有非法占有目的。[76]
日本刑法理论表面上没有像德国刑法理论那样讨论非法占有目的的对象，但事实上也采取了综合理论。首先，如果行为人窃取了他人具有相当价值的财物，无疑会认定为盗窃罪。此时的盗窃对象当然是有体物本身。其次，日本刑法虽然没有将数额较大规定为盗窃罪的构成要件要素，但是，行为人窃取价值微薄的财物（如一张报纸、几张白纸）时，刑法理论与审判实践要么以价值微薄的财物不属于刑法上的财物为由，否认该行为符合盗窃罪的构成要件；要么虽然认为该行为符合盗窃罪的构成要件，但认为不具有可罚的违法性，因而不以盗窃罪论处。[77]然而，值得特别注意的是，由于日本刑法仅将有体物规定为盗窃罪的对象，所以，窃取商业秘密的行为不可能成立盗窃罪。但是，倘若行为人使用公司的复印纸复印了商业秘密之后，将载有商业秘密的这张纸拿出公司外，则会被认定为盗窃罪。[78]类似这样的判例并不少见。[79]显然，在这样的场合，实际上是因为行为人非法占有了财物的经济价值，才以盗窃罪论处。日本还有判决明确指出，情报载体的财物性，不是仅就载体的素材进行判断，而应综合情报与载体进行判断，财物的价值主要是情报的价值。[80]由此可见，在日本审判实践中，对于行为人窃取具有重要经济价值的纸张等载体时，虽然只能认定为对纸张等有体物的盗窃，但实际上所考虑的是纸张所记载的商业秘密等情报的经济价值。
如前所述，在我国，盗窃罪的对象既包括狭义财物，也包括财产性利益，所以，非法占有目的中的占有对象既包括狭义财物本身，也包括财产性利益。其中的财物，不仅包括财物本身，也包括财物所蕴含的经济价值。[81]与德国、日本相比，我国更有理由采取结合理论。据此，即使是在认定行为人盗窃狭义财物时，也不要求行为人具有永久性占有所窃取的狭义财物的目的；行为人窃取狭义财物后，虽然在较短时间内返还了狭义财物的，但如果行为人对狭义财物所蕴含的经济价值具有非法占有的目的，就可以肯定行为人对狭义财物具有非法占有目的。在日常生活中，一般人所重视的正是财物的经济价值，而不是财物的外观。既然如此，刑法就必须保护财物的经济价值。因此，当行为人窃取狭义财物且事实上获得了该财物的经济价值（剥夺了被害人财物的经济价值）时，既然能够以行为人剥夺了财物的经济价值为由认定其具有非法占有目的，当然也能按照该经济价值计算盗窃数额；而不能因为狭义财物本身已被返还，就认为行为人没有窃取数额较大的财物。况且，既然在盗窃对象仅限于狭义财物的德国与日本，也十分重视财物所蕴含的经济价值，那么，在承认财产性利益可以成为盗窃对象的我国，更有理由按行为人所获得的经济价值计算盗窃数额。
详言之，在采取结合理论的前提下，如果被害人最终没有丧失对狭义财物本身的占有（如行为人已经归还），但丧失了狭义财物的经济价值，或者虽然丧失了对狭义财物的占有，但狭义财物本身的数额较小，而狭义财物的经济价值较大，则应按被害人丧失的经济价值计算盗窃数额。从不法层面来说，当有体物本身的数额较小，但经济价值较大，又只能认定为对有体物本身的盗窃时，如果行为人利用有体物的经济价值的盗窃行为导致被害人遭受财产损失，就必须按有体物的经济价值认定盗窃数额。从责任层面来说，虽然行为人违反他人意志转移了他人数额巨大或者特别巨大的财物（如汽车），但由于行为人的目的不是占有汽车本身，而是为了在一定时间内利用汽车的经济价值，就只能让行为人对所利用的汽车的经济价值承担刑事责任。
这种在行为人的主观目的范围内认定盗窃数额的做法，正好符合责任主义的原理。如若超出行为人的主观目的范围认定犯罪数额，反而可能违反责任主义。
事实上，我国司法实践也会按照财物的经济价值计算犯罪数额。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第1项与第2项分别规定：“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。”“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”据此，行为人窃取被害人不记名的购物卡后，使用该购物卡购买商品归自己所有，然后将购物卡还给被害人的，就购物卡的经济价值具有非法占有目的，对购物卡成立盗窃罪，但按行为人所利用或者消费的经济价值计算盗窃数额。再如：
被告人苏某于某年4月至7月，因自无耕牛，为使自己的责任田不误农时，在春耕和晚稻抢插季节，采取秘密窃取手段，先后4次到邻近乡村，窃走他人在野外放牧的耕牛为自己耕田，用完又偷偷将牛送还原处，失主均未发现。次年4月20日晚，苏又采用同样手段，将本乡龚某等人共养的1头价值750佘元的水牛盗走，翌日正在用牛犁田时被失主发现，苏当即承认自己的窃牛行为，并主动到公安派出所投案自首。经查被告人苏某先后5次使用他人耕牛耕田13天，按当地租牛价计算，约为760佘元。为此，检察机关认为被告人苏某窃用他人财物数额较大，构成盗窃罪，向法院提起诉讼，法院后以盗窃罪对苏某判处刑罚。[82]
基于同样的理由，在行为人盗用他人的汽车一周后归还汽车的，应当肯定行为人转移的是汽车本身，因而是对汽车本身的盗窃；行为人对汽车的经济价值具有非法占有目的，故应当按照行为人在一周内所利用的汽车的经济价值（如折旧费等）计算盗窃数额，行为人所利用的经济价值，就是被害人的财产损失。例如，甲将自己的汽车交给修理厂的乙修理，修车费为2万元。由于甲不交付修车费，乙留置甲的汽车，甲后来将汽车窃回。可以肯定的是，甲虽然是汽车的所有权人，但乙对汽车的占有是合法的，合法的占有是盗窃罪的保护法益。所以，甲的行为构成对汽车本身的盗窃罪。但是，按汽车本身的价值计算数额并不合适。甲事实上只想非法占有价值2万元的利益，乙损失的也是2万元的利益，所以，应当按2万元计算盗窃数额。[83]此外，就某些案件而言，在构成盗窃罪的前提下，还可以根据情节是否严重决定是否适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。
可能有人认为，在盗用汽车的案件中，行为人虽然对汽车本身具有利用意思，但没有排除意思，故不能认定为对汽车本身的盗窃罪。其实，将排除意思作为非法占有目的的内容，是为了将缺乏可罚的法益侵害的行为排除在盗窃罪之外。盗窃罪的结果表现为侵害他人对财物的占有，但财物是供人们利用或者使用的，刑法仅处罚值得科处刑罚的法益侵害行为，所以，在行为人取得了财物的占有时，也需要进一步追问，存在于被害人的占有这一事实状态背后的实质利益，是否值得刑法保护。亦即，占有财物的被害人，事实上能够基于该财物的效用利用该财物时，该财物的这种利用可能性才是需要刑法保护的。如果行为人虽然转移了财物的占有，但由于时间极为短暂或者其他原因，没有侵害被害人对该财物的利用可能性的，当然没有必要以盗窃罪论处。但是，如果行为人转移了财物的占有，明显或者严重妨害了他人对财物的利用，即使短期内归还，也应当以盗窃罪论处。然而，由于盗窃罪是以转移占有作为既遂标准的犯罪，所以，在判断盗窃罪的成立与否时，不可能考虑转移占有后的事实关系。[84]“在此意义上说，只能是从‘可罚的违法性’的视角出发要求对财物利用的妨害达到可罚的程度，同时将这种妨害程度提前至行为时，将指向这种妨害的意思作为犯罪成立条件。亦即，只能通过达到可罚程度的妨害利用的意思即排除意思，区分不可罚的一时使用与可罚的盗窃罪。”[85]概言之，排除意思是试图引起可罚的法益侵害的意思，或者说，是试图引起可罚的妨害他人对财物的利用的意思。在盗用汽车这样的场合，行为人虽然主观上并不想占有汽车本身，但严重妨害了他人对汽车的利用时，就应当肯定行为人具有排除意思。[86]另一方面，行为人盗用汽车时当然具有利用意思。所以，在盗用汽车这样的严重妨害他人对财物的利用的场合，能够肯定行为人对财物具有非法占有目的。[87]
或许有人认为，本文的上述观点不符合对象（素材）同一性的原理。其实不然。一方面，行为人转移汽车的占有时，被害人在一周内丧失了对汽车的占有，行为人在一周内占有了汽车，这完全符合对象同一性的要求。另一方面，就盗窃数额而言，行为人获得的经济价值正是被害人所丧失的经济价值，二者也符合对象同一性的要求。更为重要的是，对象的同一性，并不意味着在盗用汽车的场合，必须按照汽车本身的交换价值认定盗窃数额，只是要求行为人所占有的汽车属于被害人原本占有的汽车。[88]在盗用汽车的案件中，认定行为人盗窃了汽车，同时按被害人的经济损失计算盗窃数额，不仅满足责任主义的要求，而且符合素材同一性的原理。
也许有人认为，本文的观点实际上是将盗用汽车的案件认定为对财产性利益的盗窃。在本文看来，利用汽车的经济价值不等于“转移”汽车的经济价值，盗用汽车时，行为人并没有将他人占有的经济价值转移为自己或者第三者占有，因而不能认定为对财产性利益的盗窃。事实上，行为人所转移的是汽车本身，既然如此，就只能认定为对汽车的盗窃。但是，由于行为人的目的并不是占有汽车本身，而是利用汽车的经济价值，从责任主义的角度来考虑，当然只能让行为人对其利用的汽车的经济价值承担责任。换言之，就盗用汽车的案件而言，在盗窃罪的成立以及盗窃数额的认定上，本文与黎宏教授的观点相同；但在盗窃对象、盗窃行为的认定方面，本文不同于黎宏教授的观点。
（二）盗窃欠条的案件
在司法实践中，债务人盗回欠条的案件时有发生，对这类案件的处理意见并不统一，存在无罪说、侵占罪说、盗窃罪说等观点。在本文看来，对这一问题的讨论，首先必须明确的是，盗窃欠条的行为是针对欠条本身的盗窃还是针对财产性利益的盗窃？其次，针对欠条本身的盗窃在什么情况下成立盗窃罪？最后，如果是针对欠条本身的盗窃，在什么情况下可以按行为人取得的经济价值计算盗窃数额？迄今为止的各种学说，似乎没有明确区分上述问题。
无罪说认为，盗窃欠条的行为不成立犯罪，其理由如下：首先，欠条只能对当事人之间借贷法律关系的存在起到证明作用，欠条的灭失对借贷关系的设立、变更和消灭等不产生实质影响。其次，欠条只是特定当事人之间为了证明借款关系的存在而制作的一种书证，不具有票面价值和交换价值，离开了特定的双方当事人它就是废纸一张。最后，欠条是特定当事人之间制作的简单条据，在名称、形式、内容上都具有很大的随意性，不具有严格的书面形式，绝不是有价证券或有价支付凭证、有价票证。总之，欠条本身不是财产或财物。[89]
在这种观点看来，盗窃欠条时，行为人所盗窃的就是欠条本身，但由于欠条的灭失不影响借贷关系，因此，欠条本身既不是财物也不是财产性利益，因而盗窃欠条的行为不成立盗窃罪，也不成立其他财产犯罪。
本文也认为，盗窃欠条时，行为对象就是欠条本身，而不是财产性利益。换言之，行为人将他人占有的欠条转移为自己或者第三者占有的行为，针对欠条本身成立盗窃，而不是针对债权这一财产性利益成立盗窃。这是因为，即使事后导致债权人不能行使债权，也不能认为债权人享有的债权转移给行为人占有。但是，在《刑法修正案（八）》颁布之后，一概认为盗窃欠条的行为不成立盗窃罪，则存在疑问。
如所周知，旧《刑法》第151条仅将盗窃罪的罪状表述为“盗窃……公私财物数额较大”，这大体意味着数额较大的财物才是盗窃罪的对象，数额较小的财物不值得刑法保护。1997年刑法增加了“多次盗窃”之后，刑法理论并没有重视“多次盗窃”的规定是否意味着盗窃罪行为对象的变化。但在《刑法修正案（八）》增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为类型后，对盗窃罪的行为对象的范围及其价值必须重新思考。
可以肯定的是，作为盗窃罪行为对象的财物，必须具有价值。从实际上看，作为盗窃罪对象的财物，一般都是具有客观价值的财物。也正因为如此，普通盗窃行为构成盗窃罪的，以数额较大为前提。其中的数额较大，基本上可以按财物的客观价值（交换价值）计算。不仅如此，某些纪念品（如具有纪念意义的照片、信件等）、身份证、出入境证件、信用卡、存折、欠条等，本身不一定具有客观价值，但对所有人、占有人具有使用价值（主观价值），社会观念也认为对这种物品的占有值得刑法保护，因而应当成为盗窃罪的对象。《刑法修正案（八）》增加的几种盗窃行为类型已经表明，只要对所有人、占有人具有使用价值，即使其客观上没有交换价值，也可能成为盗窃罪的对象。因为一般来说，纪念品、身份证、出入境证件、信用卡、存折、欠条等物品，要么存放在住宅，要么随身携带，而入户盗窃、扒窃表现为侵入住宅盗窃或者在公共场所窃取他人随身携带的财物。如果将这些物品排除在盗窃罪的行为对象之外，《刑法修正案（八）》就丧失了增加盗窃行为类型的意义。[90]所以，对于入户盗窃、扒窃欠条、携带凶器盗窃欠条以及多次盗窃欠条的行为，能够认定为对欠条本身的盗窃罪。
不过，本文的上述观点只是解决了部分问题，还有两个问题没有解决：一是行为人潜入他人办公室盗窃欠条的应当如何处理？二是对盗窃欠条以盗窃罪论处时在什么情况下可以按欠条的经济价值计算盗窃数额？这两个问题实际上具有共性：即盗窃欠条时如何计算盗窃数额？
陈兴良教授在1999年指出：“……窃回本人的借条，以此消灭债权债务关系，也应视为盗窃。例如，王某向陈某借款3万元，并写下借条一张，某日王某在陈家玩，偶见抽屉里的借条，顿生歹念，将借条盗走销毁。当陈某向王某索要时，王某以无借条为由予以否认。在本案中，王某虽然窃取的是一张借条，但它是一种债权凭证，丧失债权，必然会侵害他人的财产所有权，对此应以盗窃罪论处。”[91]陈兴良教授没有说明王某是针对欠条本身构成盗窃罪，还是对财产性利益（债权）构成盗窃罪。由于在《刑法修正案（八）》之前没有关于入户盗窃的规定，故可以推测的是，陈兴良教授不是因为王某入户盗窃而认定其行为构成盗窃罪，而是由于王某盗窃数额较大才构成盗窃罪。因此，王某的盗窃数额不是欠条本身的数额（该数额不可能较大），而是欠条丧失导致被害人经济损失数额即行为人获得经济利益的数额（3万元）。董玉庭教授认为，欠条是债权人与债务人之间的一种有价值证券，属于特殊的虚拟财物，故债务人窃回欠条的构成盗窃罪。董玉庭教授虽然没有讨论这种情况下如何计算盗窃数额的问题，但实际上是以欠条本身作为盗窃对象，并将欠条所记载的财产数额作为盗窃数额的。[92]还有学者认为，“不法获取借据的行为，事实上就是对财产性利益的侵犯……对于债务人不法获取债权人控制的借据后，债权人通过其他证据得以主张债权的，虽说没有造成实际的金钱损失，但是事实上已经造成了对债权人财产性利益的威胁和侵害，所以，不应当影响行为本身的性质”。[93]此外，司法实践中还存在如下做法债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。“[94]以上观点，不仅肯定盗窃欠条的行为成立盗窃罪，而且大体上都是将盗窃欠条导致被害人遭受的财产损失（行为人获得的经济利益）作为盗窃数额的（不过，其中的部分观点并没有明确区分盗窃欠条的行为对象是欠条本身还是财产性利益）。与此相反，黎宏教授反对将窃回欠条的行为认定为盗窃罪。
首先，欠据或借条不是”债权人和债务人之间的有价证券“……只要其他证据以资证明或者债务人认可，借据所证明的债权的行使和借据是可以分离的；同时，借据是特定当事人之间的债权债务关系的一种凭证，不具有票面价值和交换价值，离开了特定的双方当事人，就是一张废纸，不具备可流通性和可转让性……其次，说”不法获取借据的行为，事实上是对财产性利益的侵犯“的说法也值得商榷……刑法上所谓的”对财产性利益的侵害“，必须是直接的现实具体的侵害，即该行为的实施，会直接导致被害人财产的丧失，但是，欠据或者借条的丟失，并不一定会导致债务人财产的直接现实具体损失……最多可能会导致债权人追诉其债权的过程变得困难，但不至于导致债务的被免除。最后，如果说欠据或者借条是当事人之间债权债务关系的唯一凭证，而没有其他任何证据（包括证人证言）的话，那么，在欠据或者借条已经被债务人偷回的情况下，法院怎么判断当事人之间存在债权债务关系？一般人又凭什么说他们之间存在债务纠纷呢？可见，所谓欠据或者借条是认定当事人之间债权债务关系的唯一凭证时，该欠条应视为财产性利益的说法，是一个纯粹的伪命题。[95]
对于黎宏教授所说的盗窃欠条不等于盗窃财产性利益的结论，本文持赞成态度，换言之，不能将欠条本身解释为财产性利益。而且，即使行为人客观上转移了欠条，也没有直接转移财产性利益。所以，不能将盗窃欠条的行为直接认定为对财产性利益的盗窃。《刑法》第196条第3款的规定也说明了这一点。该款规定盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”倘若认为盗窃信用卡就等于盗窃了信用卡所记载的财产性利益（对银行享有的债权），那么，法条就没有必要表述为“盗窃信用卡并使用”。反过来说，盗窃信用卡时，行为对象就是信用卡本身，盗窃信用卡不等于盗窃了财产性利益。
但是，其一，认为欠条“离开了特定的双方当事人，就是一张废纸”的观点，恐怕不符合事实。在本文看来，凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是盗窃罪的行为对象，只有既无客观价值也无使用价值的物，才不是盗窃罪的对象。其中的所谓一定使用价值的物品，主要是指对所有者、占有者具有使用价值物品，欠条当然对债权人具有使用价值。如若经过各方同意，债权人还可能将债权转移给第三人，使第三者持有该欠条。其次，认为欠条可能是债权债务关系的唯一凭证，并不是一个纯粹的伪命题。例如，甲曾向乙借款10万元并写有欠条，除欠条之外没有其他任何证据。某日，甲入户窃回该欠条，离开乙家数百米后（既遂）被乙发现，乙追回了欠条。在本文设想的这一案例中，欠条是当事人之间债权债务关系的唯一凭证，而且甲的行为已经盗窃既遂。不仅如此，即使在被害人没有追回欠条的情况下，也有可能存在行为时欠条是债权债务关系的唯一凭证的情况。亦即，行为人在盗窃欠条时，双方均认为欠条是债权债务关系的唯一凭证，但经过一段时间后，发现了其他可以证明债权债务关系的证据。况且，如后所述，黎宏教授主张对窃回欠条意图赖账的行为以侵占罪论处。既然如此，就不能否认欠条是债权债务关系的唯一凭证的情况。
在行为人窃回欠条但被害人没有遭受财产损失情况下，对于入户盗窃、扒窃或者携带凶器盗窃以及多次盗窃欠条的行为，认定为盗窃罪，并且适用盗窃罪的最低档法定刑，就足以做到罪刑相适应。对于在被害人办公室等场所盗窃欠条，行为人没有利用欠条的经济价值，没有给被害人造成财产损失的，不认定为犯罪，也无大碍。问题是，在窃回欠条并利用了欠条的经济价值，且事实上导致被害人没有实现债权的情况下，应当如何处理？
如上所述，在这种情况下，只能认定为对欠条本身的盗窃，而不能认定为对财产性利益的盗窃，因为行为人并没有将由他人占有的财产性利益转移给自己或第三者占有。那么，在这种情况下，如何计算盗窃数额呢？
王莹博士指出：
在窃取借条的案件中，我们须将针对借条本身的转移占有与针对其价值的行为分割开来看：针对借条本身——即纸张——来说无疑具有转移占有行为与非法占有目的，但是由于我国刑法上的普通盗窃罪是数额犯，针对借条无法成立盗窃罪。而针对其价值——即证明债权存在的作用——来说，由于我国未规定针对私人往来的文书的犯罪，仅规定了针对公文类型的文书盗窃、伪造、抢夺、毁灭罪，未来可以考虑增设针对证明私人之间的某种关系的文书的犯罪，以规制该行为。因此在现行法框架之下，对上述行为作无罪处理是妥当的方案。[96]
在王莹博士看来，盗窃欠条时，只能按纸张本身计算盗窃数额，但纸张本身不可达到数额较大的起点，因而不可能认定为盗窃罪。另一方面，欠条的价值只是证明债权的存在，也不可能按照该价值计算盗窃数额。
本文赞成窃取欠条时窃取的对象是欠条这一观点。但是，欠条的价值究竟是什么，还值得进一步研究。王莹博士以德国《刑法》第274条的规定为依据，认为欠条只是证明文书，仅具有证明债权的作用。不过，这只是以德国刑法的规定为根据得出的结论。虽然德国刑法没有将毁坏私文书直接规定为对财产的犯罪，[97]但在其他一些国家（如日本、韩国）刑法中，毁坏私文书则是作为毁坏财物的犯罪而规定的。然而，将毁坏私文书作为侵犯财产罪予以规定，显然不是重视文书的载体即纸张，而是重视其体现的使用价值或经济价值。当欠条这种私文书本身具有证明财产关系的作用时，在窃取欠条就导致被害人遭受财产损失、行为人会获得财产利益的情况下，就应当承认欠条背后的经济价值。从主观上说，行为人不是为了取得作为纸张的欠条本身（窃取销毁欠条是常见的情形），而是为了取得欠条的经济价值。质言之，行为人对欠条的经济价值具有非法占有的目的。既然如此，就完全可以按被害人遭受的实际损失、行为人获得的经济价值计算盗窃数额。
黎宏教授认为，对盗窃欠条的行为应当以侵占罪处理。亦即，行为人起先借款不存在违法问题，“只是在后来行为人又产生了非法占有自己已经合法占有的他人财物的目的，并且以‘偷回欠据或者借条，毁灭证据’的行为来实现该目的，这种行为方式属于典型的意图不返还已经合法占有的他人财物的行为，符合《刑法》第270条规定的‘将代为保管的他人财物非法占为己有’拒不退还，的侵占罪的行为特征”。[98]
黎宏教授的这一观点可以妥当地处理盗窃欠条行为的犯罪数额问题。亦即，A先前向B借款20万元后，窃回欠条不予归还，导致B遭受20万元财产损失的，就认定A所犯侵占罪的数额为20万元。应当肯定，关于犯罪数额的这一结论具有合理性。但是，将A的行为认定为侵占罪，则不无疑问。
首先，A向B借款20万元，并不意味着A代为保管B的现金。借贷关系与保管关系的性质不同，不应当将借贷关系评价为保管关系。其次，金钱具有特殊性，即谁占有谁所有。B将20万元借给A之后，20万元现金属于A所有，而不再属于B所有。所以，A不归还现金的行为，并没有侵害B的所有权。最后，B将自己享有所有权的20万元现金借给A之后，就对A享有债权。A不履行债务的行为，并不符合将“他人财物非法占有己有”的特征。
那么，究竟应当如何处理上述案件呢？在本文看来，在窃回欠条且事实上导致被害人没有实现债权的情况下，应当认定行为人对欠条这一有体物构成盗窃。如前所述，非法占有目的的对象既包括财物本身，也包括财物的经济价值。既然欠条是唯一的债权凭证，而且盗窃欠条的行为事实上给被害人造成了财产损失，行为人的主观目的不只是占有欠条本身，而是为了占有欠条所体现的经济价值，就可以按欠条本身的经济价值（行为人取得的经济价值和被害人丧失的经济价值）计算盗窃数额。例如，行为人向他人出具的欠条写明自己欠他人10万元。行为人窃回欠条导致他人的10万元债权不能实现的，就应当认定行为人的盗窃数额为10万元。这与前述盗用汽车的盗窃数额的计算方法完全相同，都是承认对有体物的盗窃，并按行为人所取得的、被害人所损失的经济价值计算盗窃数额。
综上所述，对窃回欠条行为的处理意见，可归纳如下：①入户盗窃、扒窃或者携带凶器盗窃以及多次盗窃欠条，但被害人的财产没有遭受损失的，应认定为盗窃罪，适用最低档法定刑；②以普通方法窃回欠条，被害人的财产没有遭受损失的，不以财产犯罪论处；③以任何方式窃回欠条，并且导致被害人没有实现债权因而造成财产损失的，应认定为对欠条本身的盗窃罪，并且按欠条本身的经济价值（即欠条记载的欠款数额）计算盗窃数额。
（三）侵害不动产的案件
侵害不动产的案件存在不同行为类型，需要具体分析。
侵害不动产的第一种行为类型是，没有经过他人允许盗用他人房屋。黎宏教授认为，盗用他人房屋的，对于该房屋的使用价值，可以构成（利益）盗窃罪。理由是，对于盗用他人房屋所造成的损害或者折旧本身可以金钱加以衡量，当其经济价值达到数额较大时，就构成对使用房屋本身所产生的财产性利益的盗窃，成立盗窃罪。[99]本文难以赞成这种观点。
首先，盗用他人不动产的，不成立对不动产本身的盗窃。可以肯定的是，诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的对象既可以是动产，也可以是不动产。至于能否盗窃不动产，理论上存在不同观点。但按理说，这并非不动产能否成为盗窃罪对象的问题，而是非法取得不动产的行为，能否被评价为“盗窃”的问题。盗窃的对象是他人占有的财物，其中的占有虽然是指事实上的占有，但并不等于物理上的占有。事实上的占有是根据社会一般观念判断的。可以肯定的是，当房屋由他人占有时，行为人正常使用或者盗用该房屋的，并不等于房屋的占有转移给行为人。例如，行为人入住宾馆时，即使长时间租住，也没有占有宾馆房间。同样，行为人侵入他人住宅并长期居住的，也没有占有该住宅本身。概言之，使用房屋、利用房屋以及盗用房屋的行为，并不意味着行为人取得了对房屋本身的占有，因而不符合“盗窃”的行为特征，不可能对房屋本身成立盗窃罪。只有当行为人利用技术手段将他人的不动产本身移动至自己支配的领域内时，才可能成立对不动产的盗窃。
如前所述，日本刑法仅将狭义财物规定为盗窃罪的对象。二战后，日本出现了抢占他人不动产的混乱现象。但是，对于所谓抢占不动产的行为，难以认定为将他人占有的不动产转移为自己或者第三者占有，因而不适用盗窃罪的规定。又由于采用民事诉讼方式会导致被害人恢复权利的困难，于是，日本于1960年增设了侵夺不动产罪。本罪的增设就意味着，对于单纯使用、利用他人不动产的行为，不能认定为对不动产本身的盗窃罪。我国台湾地区“刑法”第320条第1款规定了普通盗窃罪，第2款规定了对不动产的窃占罪（“意图为自己或第三人不法之利益，而窃占他人之不动产者”）。其中的窃占，并不要求将他人占有的不动产本身转移为自己或者第三者占有。“窃占他人的不动产系指违背他人的意思，擅自占据他人的不动产，而侵害他人对该不动产的所有权，包括使用、收益与处分的权利……如私行盗卖予人，或擅自搬入他人房屋居住等。”[100]不言而喻，盗用他人房屋并不属于对他人房屋本身的盗窃，否则，我国台湾地区“刑法”也不会在第320条中设置第2款。
其次，盗用他人房屋的行为不成立对财产性利益的盗窃罪。这是因为，在被害人没有使用房屋的情况下，行为人盗用被害人房屋的行为，虽然取得了财产性利益，但这一行为并不符合“盗窃”的行为特征。这种行为如同行为人没有买票溜进电影院观看电影一样，只是没有交付相应费用，而不是将被害人的财产性利益转移给自己或者第三者占有。或者说，行为人盗用他人房屋时，不是将他人利用房屋的财产性利益转移给自己或者第三者占有。或许有人认为，盗用他人房屋相当于直接利用或者消费他人财产性利益，因而属于盗窃。其实并非如此。利用或者消费他人财产性利益时，他人的财产性利益直接减少或者丧失，二者是一种零和关系。行为人利用或消费的数量与被害人财产性利益减少的数量是完全对应的。但是，在现实生活中，只有当被害人没有使用房屋时，行为人才会盗用其房屋。而且，即使行为人盗用了被害人的房屋，被害人利用房屋的财产性利益并没有被否定。换言之，房屋并不是因为行为人使用后，被害人就不能再使用，所以，二者不是一种零和关系。在本文看来，对盗用他人房屋的行为认定为非法侵入住宅罪即可，而不应认定为盗窃罪。
侵害不动产的第二种行为类型是，擅自将他人名义的不动产转移为自己或者第三者名义的不动产。例如，被告人靳某是黄某某的司机，为还赌债冒充黄某某到公证处通过人脸识别技术（相似度为0.6）办理了委托公证证明。后靳某通过公证委托获得授权，以黄某某的委托代理人身份，虚构房屋产权人黄某某委托其出售房屋的事实，将黄某某的一处房屋卖给武某。2014年8月，武某与靳某签订房屋买卖合同，支付1520万元购房款后将该房屋过户至武某名下。因房屋无法腾退交付，武某无法实际使用该房屋而诉至法院，遂案发。关于本案的处理，存在三种不同意见：第一种意见认为，靳某的行为不构成犯罪。理由是不动产的所有权虽然被侵害，但由于原物没有移动，且比较容易恢复，不可能成为盗窃罪的犯罪对象。武某通过善意取得房屋的所有权，没有实际上的财产损失，故也不成立诈骗罪。第二种意见认为，靳某的行为成立诈骗罪。理由是靳某采用欺骗手段，使公证处陷入错误认识而办理了授权委托证明，并对武某隐瞒真相与其进行房屋买卖交易，使黄某某的房屋所有权被转移，武某也未能实际使用该房屋，靳某对黄某某构成三角诈骗，对武某构成普通诈骗。第三种意见认为，靳某对黄某某的不动产成立盗窃，对武某成立诈骗罪。[101]
在本文看来，对财产犯罪案件的分析，首先要确定被害人，然后要确定被害人所遭受的财产损失的具体内容（即行为对象与侵害结果的具体内容，如是有体物遭受损失，还是财产性利益遭受损失，是何种财产性利益遭受损失），接下来要判断造成具体财产损失的行为是什么性质（具体财产损失应当归属于哪一行为），该行为符合何种犯罪的构成要件。其中尤其要注意的是，不能将结果抽象化。在盗卖不动产的案件中，不能简单认为不动产就是犯罪对象，而是要分清行为所侵害的是不动产本身（有体物），还是不动产的产权或者其他利益。可以肯定的是，如果行为人对不动产的产权建立了新的事实上的占有，则能认定为对财产性利益的盗窃。违反产权人的意志，擅自将他人的不动产的产权转移给自己所有的，对产权本身成立盗窃罪。违反产权人的意志，将产权人的不动产谎称为自己的不动产出卖给第三者的，对产权人成立盗窃罪，对第三者成立诈骗罪（二者属于想象竞合）。
上述第一种意见以原物没有移动为由否认靳某的行为成立盗窃罪，这显然存在疑问。黄某某的房屋虽然没有被移动，但是，其产权事实上已不再属于其本人，而是转移给武某，靳某当然可能对黄某某的产权这一财产性利益成立盗窃罪。或许有人认为，产权转移是无效的。但产权转移无效，不等于靳某的行为没有侵害产权。事实上，一切犯罪行为对所有权的转移都是无效的，但不能否认其事实了侵害了他人财产所有权。《物权法》第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”当黄某某的不动产的产权登记在武某名下后，就意味着靳某将黄某某的产权转移为自己或第三者占有，靳某当然对产权成立盗窃罪。第一种意见认为靳某对武某不成立诈骗罪，也是值得商榷的。一方面，武某所取得的产权实际上属于赃物，对赃物不应当承认善意取得，黄某某依然有权要求恢复自己对不动产的产权。诚然，最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”但这一规定只是意味着司法机关不能追缴他人善意取得的财物，并不意味着原被害人（本案中的黄某某）不能行使自己的民事权利。在本案中，黄某某依然有权要求将房屋产权重新登记在自己名下。另一方面，武某所获得的是有重大瑕疵的产权，事实上没有实现自己的交易目的，或者说交易目的失败，当然存在财产损失。[102]因此，靳某对武某成立诈骗罪。
上述第二种意见也存在疑问。靳某虽然对公证机关与不动产登记机关实施了欺骗行为，但公证机关与不动产登记机关并没有处分黄某某财产的权限，所以，靳某对黄某某的不动产不构成三角诈骗，[103]而是构成盗窃。
上述第三种意见的结论虽然是妥当的，但在本文看来，靳某并不是对黄某某的不动产本身成立盗窃罪，而是对不动产的产权成立盗窃罪。这是因为，靳某并没有将黄某某的不动产本身转移为自己或者第三者占有，而是将不动产的产权转移为第三者占有，故只能认定为对不动产的产权这一财产性利益的盗窃罪。由于靳某并非将黄某某的不动产转移在自己名下之后再出售给武某，而是直接将黄某某的不动产的产权过户到武某名下，故属于一个行为同时触犯盗窃罪与诈骗罪，应当作为想象竞合处理。
侵害不动产的第三种行为类型是，将他人购买但登记在行为人名下的不动产擅自出卖给第三者。例如，2003年，某市申浪酒店管理公司经营者谢某实际出资购买了该市锦安东路511弄2号501室房产并登记为其妻屈某所有。2007年8月，谢某为获取银行贷款，将上述房产过户到其酒店下属员工被告人俞某名下，房产证及贷款银行卡均由谢某保管，所获贷款由谢某使用并负责偿还。2009年7月谢某要求俞某写下一份证明，证实上述房产实际为谢某所有，俞某、俞某妻子及谢某三人在证明上签名。2010年9月，俞某未经谢某同意，从某区房地产交易中心挂失原房产证并补办了户名为俞某的房产证，挂失原贷款银行卡并补领新的贷款银行卡。同年12月，俞某隐瞒该房产实际所有人为谢某、自己已经写下房产证明属于无权出售的真相，向被害人吴某、成某夫妇出示补办的房产证，双方签订房地产买卖合同，将该房产出售给吴某、成某夫妇并办理了过户手续，骗取吴某、成某支付的购房款186万元。俞某获得房款后，将其中的100万元偿还其向担保公司的借款，余款86万元用于赌博、消费和偿还其他债务。第一种意见认为，俞某的行为构成合同诈骗罪，被害人为吴某、成某夫妇。第二种意见认为，俞某的行为构成盗窃罪。亦即，本案的被害人是房屋的实际所有人谢某，俞某以非法占有为目的，在谢某不知情的情况下采用挂失补办房产证还贷银行卡的方式出售谢某的房屋，是一种窃取行为。第三种意见认为，俞某的行为属于将自己占有的他人财物非法据为己有的行为，符合侵占罪的犯罪构成。第四种意见认为，俞某的行为不构成犯罪。[104]
在本文看来，在这类案件中，同样需要区分行为对象是不动产本身还是不动产的产权。日本的判例认为，行为人使用欺骗手段，使他人将不动产的产权转移登记在行为人名下的，成立对不动产（财物）的诈骗既遂，而不是对财产性利益的诈骗既遂。[105]日本刑法理论一般对此持肯定态度。[106]但在本文看来，在这种场合，虽然从法律上转移了不动产的所有权，但事实上并没有转移不动产本身。所以，本文认为，进行不动产转移登记时，只是转移了不动产的产权，因而只是转移了财产性利益。
在上例中，俞某“盗卖他人不动产”的行为，并不成立盗窃罪。首先，就不动产本身而言，俞某并没有将不动产由谢某事实上占有转移为自己或者第三者事实上占有，故对不动产本身不可能成立盗窃罪。其次，就不动产的产权这一财产性利益而言，由于产权已经登记在俞某名下，俞某对自己名下的产权不可能再成立盗窃罪。只有当行为人将他人名下的不动产转移登记在自己名下时，才有可能对不动产的产权成立盗窃罪，上述靳某的行为便是如此，但俞某不是如此。由此可见，所谓“盗卖他人不动产”的行为，并不一定成立盗窃罪。
侵占罪的对象既可以是自己事实上占有的狭义财物，也可以是自己事实上占有或者法律上占有的财产性利益。俞某从法律上占有了谢某的不动产，但该不动产实际上属于谢某所有。俞某则从法律上代为保管谢某的不动产。俞某将实际上属于谢某所有的不动产变卖给他人，就属于将代为保管的他人不动产据为己有，完全符合侵占罪的特征。但俞某侵占的不是不动产本身，而是不动产的产权（财产性利益）。
与此同时，俞某的行为也成立对吴某、成某夫妇的（合同）诈骗罪。其一，俞某没有权利处分该不动产，但其隐瞒真相将不动产出卖给吴某、成某夫妇的行为，构成对吴某、成某的诈骗罪。其二，吴某、成某夫妇基于认识错误处分了自己的186万元。其三，表面上看，吴某、成某夫妇属于善意所得，似乎没有财产损失，但事实上并非如此。因为吴某、成某夫妇取得的是有重大瑕疵的产权，没有达到自己的交易目的。支付了对价而没有达到交易目的，就属于诈骗罪的财产损失。所以，以吴某、成某善意取得为由，否认俞某的行为对吴某、成某夫妇成立（合同）诈骗罪的观点，[107]并不可取。由于俞某的侵占行为与诈骗行为是一个行为，故应按想象竞合处理。（责任编辑：江溯注释】略
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