三、对法院判决理由的评价
(一)判决书采用的是不作为犯(义务犯)的论证逻辑
本案法院判决的核心理由是，快播公司出于牟利目的，在提供技术服务时，明知自己的技术服务被他人利用传播淫秽视频和成为大量淫秽视频的加速传播工具，自己有义务、有能力阻止而不阻止，不履行安全管理义务，放任他人利用快播网络大量传播淫秽视频，应当承担刑事责任。这明显是不作为犯的论证逻辑，因为不作为犯的实质在于违反保证人义务，而快播公司恰好违背了监管职责和义务，因此其属于以不作为方式实施的犯罪。尤其从一审判决书“判决理由”部分依次使用的各个小标题中不难看出，如何竭力论证不作为犯的成立是判决的全部着力点。特别值得注意的是，一审判决在论证被告人的客观行为时，以“快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务”为论证起点，中间穿插讨论犯罪主观要件后，再分析“快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务”，从而形成客观构成要件的闭环构造，法院判决对不作为犯逻辑的倚重由此可见一斑。
当然，可能有人会认为，法院判决也承认了被告人支配行为、作为行为的存在。对此，还值得进一步辨析。①在否定中性业务行为的帮助部分，法院判决是否承认了作为犯？法院判决指出客观上，快播公司非但不加监管，反而通过有条件的存储、调取方式提供网络支持，为用户上传、搜索、点播淫秽视频提供便利，致使淫秽视频大量传播。”这似乎采用的是作为犯的叙述论证方式。但是，判决书关于快播公司拽取、缓存行为不法性的论证，以及将这一定性为对淫秽物品的陈列等都是从属于其违反监管义务这一判断前提的，是在该段落中紧接着“行为人不履行义务就是正犯行为”这一主题后面附带讨论的，将拽取、缓存行为作为能够履行监管义务而没有履行的一部分内容。根据上述判决，总体上可以认为，法院并没有顾及快播公司两种行为的区分，将两种行为同视，笼统地称其为“实行行为”，而且侧重于从义务违反的角度论证其判决的正当性。②能否认为快播公司提供播放器的行为就是实施了作为的正犯行为？快播公司在网络空间提供播放器是不是作为？或者一旦用户利用播放器上传、下载淫秽物品，快播公司就是作为？这需要回到传播淫秽物品牟利罪的构成要件行为上。在以支配方式实施该行为时，传播是指将自己实际控制的淫秽物品通过自己的行为不法提供给他人。但在上传者、下载者都是他人时，快播公司只是其中的间接参与者，其行为按照支配犯或(作为的)共同正犯的理论，都不是能够以作为方式独立支配结果原因和犯罪进程的人。快播公司提供播放器的行为，就如同甲家里有一台电影放映机，乙借用甲的机器播放淫秽物品，丙等周围群众数十人自愿来观看，即便甲对乙的播放行为知情，或者放映行为就在甲家门口，也不能认为甲有转播淫秽物品犯罪的支配行为，如果不考虑中性业务行为的争论，其至多有成立帮助犯的可能。但是，按照共犯从属性的原理，如果不处罚正犯乙，要处罚提供放映机的甲就成为问题。在快播案中，单纯针对提供播放器一节，如果从作为的角度切入，明显会遇到其并未实施传播淫秽物品牟利罪的正犯行为，且真正上传者难以查明等难题。
当然，也有学者会认为，快播公司的行为存在作为和不作为的结合，因此从不作为切入似乎也没有问题。确实，在行为仅造成一个侵害结果的场合，可能存在作为和不作为的“结合”。对于本案，似乎也能够认可“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存器之后，就有义务防止用户观看该视频，但快播公司却同时向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件，所以该案属于以作为和不作为方式实施结合的方式传播淫秽物品”，但在实务上，如果作为的支配性是可以确定的，其实应该重点讨论的是支配问题，没有必要再去讨论行为人是否有防止作为行为所造成的结果的义务。换言之，即便存在针对同一个结果的所谓作为和不作为的“结合”，对不作为的讨论也基本是可以忽略的。例如，在作为的故意杀人未遂成立时，谁还会把不作为作为分析重点，去讨论逃离杀人现场的被告人还有无救助义务？
(二)相对合适的说理方式是将定罪切入点定位于作为犯(支配犯)
应该说，本案中快播公司确实有违背义务的行为，立足于不作为论证其犯罪性可能也是一种思路。但是，其未必是最佳路径。前面的论述已然表明，本案被告人的行为核心是作为，即便认为其除了作为之外，还有不作为，在定罪理由的论证上也不能将全部“宝”押在不作为上，不能认为对不作为的讨论就可以“毕其功于一役”。
第一，优先讨论作为(支配行为)有很多优点。虽然从规范论的角度看，就对法益侵害而言，作为的犯罪支配与不作为的义务违反的危害性并无差别，也谈不上作为的支配犯在操纵结果方面一定比不作为的义务违反的贡献要大；作为者的犯罪支配也不能阻断、吸收不作为者的义务违反。因此，在直接正犯的行为出现作为和不作为的结合时，先讨论作为还是不作为原本是无所谓的。但是，在支配行为和义务违反同时存在时，先讨论不作为似乎更好。许玉秀教授指出：作为犯操控法益侵害的因果流程是可以从物理上检验的，作为行为是实际存在的；不作为犯未实施的结果防止行为和法益受害之间的因果流程，无法进行科学的、物理上的检验，完全是一种想象和假定，这种想象关系的评价基础只不过是“可能性”。从刑法方法论上看，事实的、经验的、存在论上的判断应当优先，因为其更为直观，更为不易变化，对其所做的判断更容易达成共识，因此，一个被告人如果存在作为和不作为的竞合或结合，更适宜先从作为的角度切入，讨论作为犯是否成立。
归结起来讲，义务犯的成立需要太多推论，其因果关系的判断采用的是假定的条件说(如果快播公司履行监管义务，淫秽物品得以传播的事实“十之八九”不会发生)，其判断大量涉及价值论和规范论，达成共识并非没有难度。因此，径直从不作为犯的角度切入论证被告人有罪，存在说理上的难度，也有一定的论证风险。而作为的判断是存在论、事实性判断，判断上简单易行，极少出错。对此，林钰雄教授指出由于不作为行为乃作为的补充形态，因此，只要招致构成要件该当(结果)的行为是作为方式，此时不作为就退居其次，直接论以作为犯。”按照这一逻辑，本案法院的论证思路就存在疑问。
第二，全案证据主要支撑快播公司拽取、缓存淫秽视频的支配犯(作为犯)的定罪结论，没有证据证明不履行监管义务的不作为行为造成何种具体的危害后果。在本案中，即便认可不作为的成立，但要认定提供播放器的被告人违背网络安全监管义务，对用户上传的淫秽视频不审查、不过滤的不作为究竟造成了多少淫秽视频的传播，结合在案证据进行判断存在困难。判决书也坦陈快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。……现有证据没有证明快播公司经营的网络平台通过传播淫秽视频直接收取费用，不能区分快播公司现有营业收入中具体有哪些属于传播淫秽视频所得，哪些是合法经营所得。”其实，在本案中，不仅仅是对快播公司放任淫秽视频的直接获利数额难以认定，就连对快播公司通过其提供的播放器放任他人传播了多少部淫秽视频也没有办法查明，没有相关证据支撑定罪结论。而在案证据恰恰能够证实其通过拽取、缓存的作为方式传播淫秽视频的最低数额(即北京光通公司服务器中存储的2万余部淫秽视频)。在全案证据足以支撑作为犯、支配犯的定罪时，舍近求远去论证不作为犯、义务犯的成立逻辑，在方法论上未必是合适的。
还需要指出的是，由于法院判决并未认可起诉书中被告人传播淫秽物品牟利情节特别严重的指控意见，而仅认定情节严重，那么，就本案法院对量刑情节的认定及刑期确定量刑而言，在定罪上如果完全不考虑不履行监管义务的不作为一节，而只对拽取、缓存行为的实行行为性、正犯性进行论证，认定被告人服务器中缓存2万余部淫秽视频属于传播的淫秽物品，也完全可以满足法院对被告人判刑不宜太重的量刑期待。
第三，在《刑法修正案(九)》规定拒不履行网络安全管理义务罪之前，行政法上的义务能否自动成为快播公司的作为义务并非不言自明。如果从不作为的角度切入本案，难以回避的问题是行政法上的义务是否当然地能够成为刑法上的作为义务。学者指出，我国现存的法律法规对网络服务提供者规定了一种一般性、积极性的监管义务，且义务范围不明确，责任条款缺乏体系性。这可能会导致网络服务提供者在不知所措中触犯了法律红线，也会在无形之中压制网络服务提供者自由经营的空间，从而使得网络用户自由沟通信息的权利受到影响。因此，网络服务提供者所承担的一般性网络安全管理义务很难直接作为刑法上作为义务的法律依据看待。
本案判决在论证被告人具有作为义务时，引用了大量行政法规。因此，法院认可行政法上的义务和作为义务是相同的。但是，也完全可以认为，这些行政法规仅仅是行政处罚的依据。例如，根据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第21条，有关部门可以对快播公司给予行政处罚警告，并责令其立即整改；南山广电局认定快播公司在没有取得《信息网络传播视听节目许可证》的情况下，擅自从事互联网视听节目服务，且提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容，其行为违反了《互联网视听节目服务管理规定》第7条、第16条第七项的规定，故对快播公司罚款2万元。这些行政处罚都于法有据。法院引述上述对快播公司的行政处罚，其实仅能说明其有行政法上的义务，但其刑法上的义务在哪里？其他法律上的义务，在没有刑法分则的明确规定上升为刑法上的义务之前，要成为刑法上的义务，其实必须回到行为人是否有法益保护义务和危险源管理义务上来，而不能仅仅作形式上的判决，不宜将其他法律上的义务性规定直接作为论证刑法上保证人义务的根据。否则，会带来很多不合理的结论。例如，婚姻法上规定夫妻有相互忠诚的义务。丈夫很早就发现妻子红杏出墙，但为维护支离破碎的家庭而隐忍不发的，如果妻子被判重婚罪，按保证人义务判断的形式说，因为婚姻法上有义务性规定引申出丈夫发现对方不忠诚时必须予以制止，其保持沉默的行为助长了他人的犯罪行为，因此，丈夫似也可以成立重婚罪(帮助犯)。对此，应当认为，刑法之外的其他法律、行政法规上的义务不能自动成为决定刑法中正犯(义务犯)的标准，因为刑法之外的其他法律、法规并不以保护法益为其规范目的，刑法义务只应该从自己的法益保护任务中独立产生。按照许乃曼的说法，直接将其他法律领域的义务视为刑法义务来源，无异于倒退回到了上个世纪之初的形式法律义务理论时期。确实，如果行政法上的义务和刑法上的义务不作区分，就可能出现实务上认定不作为犯时过于形式化的倾向。例如，根据《北京市房屋租赁管理若干规定》第18条的规定，出租人有权对承租人使用房屋的情况进行监督。出租人不得向无身份证明的人出租房屋；不得以出租房屋的方式为非法生产经营活动提供便利条件；发现承租人利用出租房屋有犯罪活动嫌疑的，应当及时向公安机关报告。其第19条规定，承租人应当配合出租人进行房屋出租登记；不得擅自改变承租房屋的规划设计用途，不得利用租赁房屋从事非法生产、加工、储存、经营爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质和其他违法活动，不得损害公共利益或者妨碍他人正常工作、生活。第35条第三项规定，违反本规定第18条第1款规定，出租人向无身份证明的人出租房屋，或者发现承租人利用出租房屋有犯罪活动嫌疑，不向公安机关报告的，处200元以上500元以下罚款。第四项规定，违反本规定第19条规定，承租人使用租赁房屋时损害公共利益或者妨碍他人正常工作、生活的，处警告，并责令改正；逾期拒不改正的，处200元以上500元以下罚款。问题是，出租人发现他人利用该出租屋组织卖淫而不管的，如果将上述行政法规规定的义务作为刑法上的保证人义务，再结合本案法院判决的逻辑，和本案中提供播放器的快播公司地位大致相同的该房东就可能成为组织卖淫罪的不作为和正犯。但这样的认定逻辑和结论都是大可商榷的。
众所周知，网络服务者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，构成《刑法修正案(九)》第28条规定的拒不履行网络安全管理义务罪。按照这一规定，要肯定网络服务者刑法上的监管义务是毫无疑问的。但如果没有刑法上的这一明确规定，将行政法规上的义务直接套用到保证人义务中来支撑判决理由，就难免受到质疑。而判决中“快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务”，以及“快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务”的表述，与《刑法修正案(九)》第28条的用语高度一致。当然，这样的判决论证方法，如果在刑法上的不作为义务(而非行政法上的义务)能够得到确认时，原本是没有问题的。但根据指控，本案行为发生在2007年12月至2013年11月之间，而《刑法修正案(九)》是2015年8月制定的，判决确定的义务来源令人生疑，从判决书的行文上，可能受到的质疑是：本案判决从实质上看，是否属于把拒不履行网络安全管理义务罪的法律规定溯及既往，用来论证2015年8月之前行为的违法性？我认为，这样的疑问并非空穴来风。
综上所述，在本案被告人的行为中存在典型的作为，但对其不作为行为的认定存在一定难题时，在定罪理由的论证上最为合理的方式是：论证被告人以作为、支配方式实施的拽取、缓存淫秽物品然后供用户下载的行为是本案的构成要件行为(传播行为)，且在该部分证据能够查清(淫秽视频2万余部)的情况下，对被告人直接评价为作为犯。至于被告人对提供播放器不履行监管义务，放任他人上传视频的行为，在定罪上可以不予评价，在他人借助于这一播放器所上传、下载的淫秽物品数量无法查清的情况下，至多将该违反监管义务的行为视作量刑情节看待，进行从重处罚。换言之，本案被告人是否违反网络安全监管义务，对定罪无关紧要，单是其拽取、缓存淫秽视频供他人下载的行为，就可以对其以传播淫秽物品牟利罪的直接正犯论处。
四、结论
互联网的发展和运用对传统犯罪理论与实务认定提出很多挑战，对此，中国刑法学必须积极地给予回应。本案所提出的很多法律难题，值得在今后从不作为犯、义务犯、共同犯罪、故意、目的犯等不同侧面切入进行深入研究。对于本案的处理，我同意法院的定罪结论，而且认为一审判决是近年来实务上比较难得的说理较为透彻的法律文书。
与复杂技术相关联的犯罪的认定，在行为人具有牟利或非法占有目的时，必须对行为进行实质的规范判断。在很多场合，网络空间的虚拟世界只不过是现实世界的“水中倒影”，网络空间的犯罪往往是现实世界犯罪的折射，因此，在处理网络犯罪的复杂案件时，如果有可能，需要尽可能将其还原为现实世界犯罪，将传统上处理现实社会犯罪的思路作为处理新型网络犯罪的重要参考。在本案中，快播公司拽取、缓存淫秽物品的行为，和现实世界里贮存、陈列、传播淫秽物品的作为行为并无二致。
在现代社会，网络服务提供者被赋予很多监管义务，尤其是在得到删除通知后，仍然不删除有关违法信息，不阻止结果发生的，可能构成刑事不法，因此，有观点认为，网络服务提供者所成立的基本是不作为犯罪。但是，在缓存服务者原本已独立控制特定违法信息后，允许其在自己提供的服务空间存在(存储、陈列)，并供他人随意取得时，网络服务者的行为已经不再是不作为，而是独立支配违法信息传播进程的作为。本案快播公司的行为就是如此。
在被告人同时存在典型的作为和可能违反义务的不作为，且所造成的是不同的结果时，有一个作为和不作为的“竞合”的问题；但在方法论上，应当将事实的、经验的、存在论上的判断置于优先判断地位，实务上要认真研判行为人是否对犯罪进程具有支配和控制。“不管怎样，积极的作为都属于更严重的行为方式。”这样一来，不作为犯、义务犯的判断其实都可以不考虑，尤其在义务确定存疑、后果难以认定时，就更应该如此。如果一定要进行分析不作为，也应当是退而求其次的，直接从不作为切入判断犯罪是否成立会面对很多难题。就本案而言，以不作为立论得出的定罪结论，无论从义务来源、犯罪数额确定角度看，都存在值得商榷之处，对全案以不作为立论就应当慎之又慎。
在网络犯罪中，中性业务行为是否成立帮助犯似有讨论余地，但在《刑法修正案(九)》第28条规定拒不履行网络安全管理义务罪之后，其适用空间应受到大幅度限制，多数情况下被告人以此作为辩护事由的，均难以得到支持。同时，在行为人负有特定义务的场合，如果肯定义务犯的法理，其形式上是中性业务行为的情形，也应当成立正犯，因而无须讨论帮助犯是否成立的问题。
(责任编辑：江溯)
【注释】清华大学法学院教授
由于一、二审判决的主要理由没有实质性差异，为行文方便，本文中所提到的判决书如无特别交代，均是指一审判决。
参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第574页；周光权：《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版，第287页。
参见(日)井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第297页。
参见(德)克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲等译，法律出版社2013年版，第492页。
更为详尽的分析，请参见罗克辛，见前注，第18页以下；江溯：《犯罪参与体系研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第67页；廖北海：《德国刑法学中的犯罪事实支配理论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第61页。
毛玲玲：“传播淫秽物品罪中‘传播’行为的性质认定”，《东方法学》2016年第2期，第69页。
如果单纯从形式上考虑网络缓存技术的特点，似乎会得出相关犯罪成立不作为的结论。但这种立场可能没有坚持规范判断的刑法立场。
刘如鸿：“关于大规模系统缓存设计的一些考虑”，《程序员》2009年第7期，第64页。
(日)井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第124页。
(德)约翰内斯?韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第289页。
(德)许乃曼：“所谓不纯正不作为犯或者以不作为实施之犯罪”，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》(第6巻)，中国人民公安大学出版社2012年版，第161页。
(德)许乃曼：“在莱比锡和维也纳刑法注释书中所呈现出来刑法修正后的德语区刑法学”，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许乃曼教授刑事法论文选辑》，台北新学林出版股份有限公司2006年版，第342页；廖北海，见前注，第34页。
对罗克辛作为义务犯典型形态的身份犯，许乃曼教授也提出了不同的见解。他认为，身份犯是因为特定身份而构成的正犯。身份本身是一种保证人地位，因为身份犯所必须具备的特别的行为人资格，总是和保证人地位有关系，或者是对危险来源的监督地位，或者是对特定法益的保护地位，例如，背信罪的行为主体所违背的是对被害人财产的保护义务，这种义务即源于保护特定法益的保证人地位，这种保证人地位的依据，或者是民法上的监护关系，或者是事实上的信赖关系。许乃曼因此将罗克辛的义务犯归类成“保证人身份犯”，其支配力来自于行为人事实上接近于相关法益而拥有了保护性支配地位。参见许玉秀，见前注，第590页。
何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第67页。
(日)曾根威彦：《刑法总论》(第4版)，成文堂2008年版，第252页。
对此更为详尽的分析，请参见何庆仁，见前注，第11页。
参见周光权，见前注，第318页。
韦塞尔斯，见前注，第286页。
参见(德)冈特?施特拉腾韦特、(德)洛塔尔?库伦：《刑法总论I》，杨萌译，法律出版社2006年版，第297页。
一审判决第四部分对判决理由的论证分别使用的小标题是：①快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务；②快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动；③快播公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意；④快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务；⑤快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的；⑥本案既不适用“技术中立”的责任豁免也不属于“中立的帮助行为”；⑦快播公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪。
张明楷：“快播案定罪量刑的简要分析”，《人民法院报》2016年9月14日，第3版。
参见许玉秀，见前注，第582页。
林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2014年版，第524页。
王华伟：“网络服务提供者的刑法责任比较研究”，《环球法律评论》2016年第4期，第53页。
(德)许乃曼：“德国不作为犯学理的现况”，陈志辉译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第13卷)，中国政法大学出版社2003年版，第391页。
《北京市房屋租赁管理若干规定》(2011年5月5日北京市人民政府第231号令修改)。
(德)乌尔斯?金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第359页。
悄悄法律人
ID：qiaoqiaolawyer
