如何认定违规从事营利活动行为
作者 郑俊 汪忠军 王聪 戴奎
“违规从事营利活动”在监督执纪中比较常见，但很多人对其一直存在认识上的困惑。先看一则通报，《关于某镇副镇长洪某违纪问题的处理通报》[1]，“2016年6月15日上午，某镇副镇长洪某上班时间驾驶私家车进行营利活动被举报。经查，情况属实。
洪某身为国家工作人员，在上班时间多次进行营利活动，违反了《公务员法》的有关规定。鉴于事发后洪某主动交代错误，积极配合调查，并主动上交违纪所得，具有减轻处分的情形。
根据《行政机关公务员处分条例》的相关规定，经研究决定，给予洪某行政警告处分，处分期6个月；对其主动上交的违纪所得予以收缴”。
据报告，某县交通运管部门也对这起违规营运案作出处理，因未取得出租汽车经营资格证、擅自从事出租汽车客运经营，洪某被处罚款5000元的行政处罚。
洪某之所以要开滴滴车赚钱，主要原因是工资收入不足以支撑家庭的日常开支，其一个月实发仅3000元多一点，本人又患病需要治疗，又有孩子上学以及赡养老人，便想办法利用业余时间赚点外快，特别是他还需要偿还房贷，不干点私活又能怎么办呢？
网民对其普遍持同情的态度，对处分与处罚结果几乎是一边倒式地批评与挞伐，显然上述执纪执法没有收到“三效”最大化的效果。
究其原因，是纪检监察机关对相关条文理解过于机械造成的。当然，洪某的主要错误只是在“上班时间”[2]开滴滴车，但综合案情来看，其情节轻微，完全可以根据从轻或减轻条款予以处理。
笔者认为，认定违规从事营利活动，必须以违反“有关规定”为前提，应该对“营利活动”作限制性、实质性的解释，而不能擅自扩大处分范围。
一、相关概念辨析
2005年《公务员法》第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……(十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务……”条文中并未明确“违反有关规定”的前置条件，估计某县纪检监察机关也是因为这个原因，而对洪某予以政纪处分，未适用党纪处分。
现行《公务员法》第五十九条规定：“公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：……(十六)违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务……”与之前的条文相比，修改了两处，一是“必须遵守纪律”改为“应当遵纪守法”，
二是增加了“违反有关规定”的前置限定词。与党纪条文中的相关规定相契合，也将一些不违规的兼职行为排除在违纪行为之外。
《中国共产党纪律处分条例》第九十四条第一款[3]规定：“违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分：
(一)经商办企业的；(二)拥有非上市公司(企业)的股份或者证券的；(三)买卖股票或者进行其他证券投资的；(四)从事有偿中介活动的；(五)在国(境)外注册公司或者投资入股的；(六)有其他违反有关规定从事营利活动的。”
对照《公务员法》和《中国共产党纪律处分条例》的相应条文，两者有一处细微不同，前者使用的是“营利性活动”，后者使用的是“营利活动”。笔者查阅了相关资料，并未发现两者存在实质意义上的不同。因此，本文叙述时统一使用“营利活动”。
二、“有关规定”有哪些
《中国共产党纪律处分条例》第九十四条和《公务员法》第五十九条第十六项的“违反有关规定”是大体相同的，前置限定性规定更统一，保持了制度间的有机衔接。
此处的“有关规定”主要是指现行有效的党内法规、规范性文件和相关法律法规等规定，如中共中央、国务院《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》(1986年2月4日)，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于贯彻执行〈中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定〉几个问题的说明》(1986年3月29日)，《关于清理党和国家机关干部在公司(企业)兼职有关问题的通知》(1989年2月5日)，《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》(1992年6月26日)，《关于转发国家经贸委〈关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定〉的通知》(1993年10月9日)，《关于党政机关领导干部不兼任社会团体领导职务的通知》(1998年7月2日)，《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》(2001年4月3日)等，以及其他省级党委制定的相关禁止性规范文件。
三、“营利活动”有哪些
(一)经商办企业
党政机关和党政干部一律不准经商、办企业，是指各级党政机关和党政干部，不准用公款(行政经费、事业经费、特需经费等)、贷款以及各种形式的集资经商、办企业，为本单位和个人谋取私利。
乡(含乡)以上党政机关在职干部(包括退居二线的干部)，一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业；也不允许利用职权为其家属、亲友所办的企业谋取利益。
(二)拥有非上市公司(企业)的股份或者证券
“非上市公司(企业)”，是指其股票没有上市和没有在证券交易所交易的股份有限公司(企业)。党员领导干部一旦成为股东，为了保证其持有的股份和证券升值，很难保证其不参与该公司(企业)的经营活动，有的甚至还会动用自己所掌握的公共资源，为公司(企业)发展谋求机会，这与市场经济公平竞争机制和公权力的廉洁性要求是相违背的，必须严厉禁止。
如果党员领导干部以低于市场价格购买或者未出资而获得非上市公司(企业)的股份或者证券，则涉嫌构成《刑法》第三百八十五条规定的受贿罪。
(三)买卖股票或者进行其他证券投资
《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》规定，“党政机关工作人员个人可以买卖股票和证券投资基金”，但必须遵守禁止性规定。
同时有“四类人”不得购买股票或者进行其他证券投资：一是上市公司的主管部门以及上市公司的国有控股单位的主管部门中掌握内幕信息的人员及其父母、配偶、子女及其配偶，不准买卖上述主管部门所管理的上市公司的股票。
二是国务院证券监督管理机构及其派出机构、证券交易所和期货交易所的工作人员及其父母、配偶、子女及其配偶，不准买卖股票。
三是本人的父母、配偶、子女及其配偶在证券公司、基金管理公司任职的，或者在由国务院证券监督管理机构授予证券期货从业资格的会计(审计)师事务所、律师事务所、投资咨询机构、资产评估机构、资信评估机构任职的，这些党政机关工作人员不得买卖与上述机构有业务关系的上市公司的股票。
四是掌握内幕信息的党政机关工作人员，在离开岗位3个月内，继续受该规定的约束。由于新任职务而掌握内幕信息的党政机关工作人员，在任职前已持有的股票和证券投资基金必须在任职后1个月内予以处理，不得继续持有。
(四)从事有偿中介活动
“有偿中介活动”，是指通过为市场各类主体提供信息、介绍业务、开展咨询等而收取钱财的活动。
(五)在国(境)外注册公司或者投资入股的
“个人在国(境)外注册公司”，是指个人或者与他人合伙在国(境)外经办商业或者其他企业、从事商业和其他经营活动等行为。“个人在国(境)外投资入股”，是指在国(境)外以个人入股的形式经办企业、从事商业和其他经营活动等行为。
(六)有其他违反有关规定从事营利活动
这是一项兜底性规定，执纪监督实践中应以相关规定(包括但不限于前述所列文件)为依据，不得擅自扩大范围，必须从党内法规、法律法规立法本意上进行把握，杜绝公职人员边做“官”边经商，利用职权或职务上的影响谋取私利，“两者通吃”，损害党政机关形象，破坏社会公平正义。
四、相关处分
党纪处分：依据《中国共产党纪律处分条例》第九十四条第一款的规定，违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分：
(一)经商办企业的；(二)拥有非上市公司(企业)的股份或者证券的；(三)买卖股票或者进行其他证券投资的；(四)从事有偿中介活动的；(五)在国(境)外注册公司或者投资入股的；(六)有其他违反有关规定从事营利活动的。
政务处分：依据《公职人员政务处分法》第三十六条的规定，违反规定从事或者参与营利性活动……予以警告、记过或者记大过；情节较重的，予以降级或者撤职；情节严重的，予以开除。
五、允许的经济行为
党规党纪、法律法规禁止党员干部违规参与营利活动，但并非禁止他们的一切经济行为。
党员干部既是社会公共事务的管理者和服务者，也是地方经济社会发展的建设者和亲历者，党员干部将其合法财产通过法律法规允许的手段投入市场，也是对市场经济建设的参与和支持，在不影响其职务廉洁性的情况下，并不构成违纪。相关规定允许的情形有：
1．相关规定明确离休、退休干部可以从事家庭养殖业、种植业，出售自己的劳动产品。笔者认为，此处的家庭养殖业、种植业应当以个人及家庭为限。
2．党政机关工作人员个人可以买卖股票和证券投资基金。党政机关工作人员个人证券投资行为，是指党政机关工作人员将其合法的财产以合法的方式投资于证券市场，买卖股票和证券投资基金的行为。
3．党员干部将其合法收入通过市场行为再次投入经济领域，只要是法律法规未禁止的，都应当是允许的。如将用自己合法收入购买的房屋、门店通过市场出租给他人收取租金。
将自己的合法收入借给有需要的人或单位(不影响公正执行公务)收取利息(不高于当地当时群众对外借款的一般利率以及法律禁止的利息)等。
4．非工作时间也无值班备勤要求时，利用私家车开网约车、送外卖、打字排版、制作PPT、从事外文翻译等获取劳务收入。非工作时间赚取劳务收入的，建议事先报告单位或组织。
5．经单位或组织批准的非工作时间外出讲课、培训等行为。
6．根据《中共中央、国务院关于加快林业发展的决定》的规定，凡有能力的农户、城镇居民、科技人员、私营企业主、外国投资者、企事业单位和机关团体的干部职工等，都可单独或合伙参与林业开发，从事林业建设。
根据经济形势的发展，若当地对从事林业建设有新的限制性或禁止性规定的，应当遵守。
7．规章、文件规定的其他可兼职情形。如，2017年3月10日人力资源社会保障部出台了《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》(人社部规〔2017〕4号)，支持和鼓励事业单位选派专业技术人员到企业挂职或者参与项目合作；
支持和鼓励事业单位专业技术人员到与本单位业务领域相近企业、科研机构、高校、社会组织等兼职，或者利用与本人从事专业相关的创业项目在职创办企业；支持和鼓励事业单位专业技术人员带着科研项目和成果离岗创办科技型企业或者到企业开展创新工作。
该《指导意见》的适用对象主要是高校、科研院所的专技人员。符合其他创新创业方式要求的，也可以提出申请。据此，事业单位专业技术人员按有关政策兼职、创业，是被允许和鼓励的经济行为。
市场经济活动在不断发展中，纪律规定的滞后性是肯定存在的。纪检监察机关在评价或认定某项行为是否属于“违规从事营利活动”违纪行为时，应当秉持“谦抑性”原则，关键看其是否损害市场经济竞争机制的公平性与党员干部从事公职的廉洁性，要严厉打击违反规定的禁止性行为，但不应片面扩大制裁范围。
前述案例如果处理更加细腻、妥当，就既能体现纪律的刚性，也能在个案上体现纪律的温度，这样才能收到更好的执纪执法效果。
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