水木网络法学
刑民交叉下的“非法占有目的”
——以诈骗罪为例（上）
内容提要
诈骗行为的刑民界分中要重视“非法占有目的”的决定性意义，因为民事欺诈行为同样会具备“欺骗行为要件”和“财产损失要件”。“非法占有目的”的既往界定标准皆存在不足之处，对此，应充分考量刑法的补充法地位和谦抑性精神，以行为时是否对民事救济的可能性有所欺骗为判断标准，结合民事诉讼的救济途径，区分立案、审判、执行三个流程节点，细化对“非法占有目的”的界定标准。
一、诈骗犯罪与民事欺诈的实践界分难题
作为司法实践中的常见罪名，诈骗罪与民事欺诈行为的界分一直以来就是一个“剪不断，理还乱”的实践难题，大量与诈骗罪有关的同案不同判现象既不利于在个案中贯彻公平正义的法治理念，又不利于形成类案指导意见，难以满足罪刑法定的明确性要求，是一个亟需解决的问题。
【案例一】假羽绒服案：2020年1月8日，魏某在吴某某开设的网店付款7699.4元购买了40件羽绒服，网店承诺羽绒服系正规厂家生产，具备检验合格手续，内填白鸭绒且充物含绒量85%—90%之间，后经重庆市计量质量检测研究院检测，该批羽绒服含绒量为0%，绒子含量为0%。法院认定吴某某将含绒量为0%的衣服作为羽绒服销售的行为构成民事欺诈，要求其向魏某退回货款同时承担三倍赔偿责任。[1]
【案例二】假貂皮大衣案：2019年10月19日至11月17日期间，王某某、徐某某在吉林省内售卖假貂皮大衣，其所售貂皮大衣为合成材料所制，进价单价260元，售价在几百至几千元不等，售卖过程中为取得受害人信任，两人出示了伪造的购买发票并且谎称所售貂皮大衣是给领导送礼所剩，共实施诈骗行为9起，非法所得11750元，法院认定该行为构成诈骗罪，两人均被判处有期徒刑并处罚金。[2]
上述案件中，行为人的客观表现极其相似，均存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，也都给被害人造成了财产损失，然而裁判结果却大相径庭，凸显了实践中诈骗行为的刑民界分难题。事实上，两者的界分与如何认定诈骗犯罪的成立是“一枚硬币的两面”，在清晰划定诈骗罪的成立范围后，两者的界分也就不证自明了，而在诈骗罪的诸多构成要件中，“非法占有目的”这一主观要件对罪与非罪起着至关重要的作用，因为很多情况下，民事欺诈行为同样会具备“欺骗行为要件”和“财产损失要件”。
二、非法占有目的既往界定标准及其评析
正因“非法占有目的”在罪与非罪的界分上具有重要作用，司法实践及刑法理论都提出诸多标准力求对其内涵做出精准界定。
（一）既往界定标准
1.司法实践的列举式规定
为了对诈骗犯罪的非法占有目的进行认定，最高司法机关出具了多份规范性法律文件，列举了较为典型的非法占有情形，包括最高人民法院2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2001年《纪要》)，最高人民法院2011年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)，最高人民检察院公诉厅2017年发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称2017年《纪要》)，最高人民法院、最高人民检察院2018年发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2018年《信用卡解释》)。
2001年《纪要》指出，使用非法方法骗取资金，造成较大数额资金不能返还，具有下列情形之一的，可认定为具备非法占有目的，（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、毁弃账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其它非法占有资金，拒不返还的行为。2011年《非法集资解释》在2001年《纪要》规定的七种情形外，新增了非法占有目的的两种情形，（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）拒不交代资金去向，逃避返还资金的。2017年《纪要》在前述规定的基础上，又增加了三种非法占有目的的认定情形，（1）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（2）对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大的；（3）归还本息主要通过借新还旧来实现的；2018年《信用卡解释》在前述规定上，再次增加了一种非法占有目的的认定情形，即“使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的”，视为具备非法占有目的。
通过对上述规范性法律文件的梳理可知，最高司法机关针对不同类型案件，采取了“一般规定+兜底条款”的列举式方法对“非法占有目的”进行推定。
2.刑法理论的一般性规定
刑法上任何一个要素的证明与司法推定都不能取代这一概念在实体法上的概念界定，离开准确的内涵界定，司法推定的情形往往缺少体系性与统一的判断标准，无法保证实践中对于该要素的推定标准是一以贯之的。[3]有鉴于此，在司法实践的列举方式之外，理论界亦在寻求对“非法占有目的”做出一般性的界定。
（1）“综合判断+限制解释说”。有学者提出，诈骗罪中“非法占有目的”的认定，要坚持综合判断和限制解释。[4]所谓“综合判断”是指，不能因为行为人的行为符合了规范性司法文件规定的推定情形，就机械的认为行为人具备非法占有目的，只有综合考虑全案事实，才能认定非法占有目的。所谓“限制解释”是指，对于规范性司法文件中起到兜底作用的“其他可以认定非法占有目的的情形”的解释，要坚持限缩解释的立场，使得该兜底条款规定的情形与其他明文列举的情形在违法的质与量上体现出同质性。
（2）“对价衡量说”。有学者提出，对于诈骗罪中非法占有目的的认定，可以从对价衡量的角度出发，以行为人有无交付对价来判断其是否具备非法占有目的。[5]尤其是在交易型诈骗中，交易对价是否存在对于非法占有目的的判断具有决定性意义。[6]民事欺诈的行为人并非不打算付出对价，而只是想要寻求不公正的超期利益，而刑事诈骗则是不打算付出对价或付出极小对价来骗取他人财物。
（3）“履行意愿+履行能力说”。有学者通过对上述规范性法律文件的归纳总结得出，司法实践中的“非法占有目的”是指行为人的履行意愿和履行能力，以履行意愿和履行能力为判断依据，可以使得抽象的非法占有目的变得“具象化”。[7]当然，在履行能力与履行意愿上，起到决定性作用的还是履行意愿，因为即便行为人具备履行能力，但其实施欺骗行为时就已做好不进行实际履行的意愿，无疑已经具备非法占有目的，反之，若行为人自始至终具备履行意愿，只是出于情势变更无法履约，则不能认定其具备非法占有目的。
（二）对既往界定标准的评析
1.司法实践列举式规定存在的问题
规范性法律文件采取的“一般规定+兜底条款”的列举式方法，使得“非法占有目的”的判定简洁高效、有章可循，但其本身的合理性、普适性、正当性亦受到不少质疑。
第一，规范性文件中列举的部分情形正当性存疑。如不少规范性法律文件都将“使用骗取资金进行违法犯罪活动”视为非法占有目的的表现形式之一，然而，《刑法》第384条规定，挪用公款进行非法活动只是挪用型犯罪的表现形式，而非贪污型犯罪或者侵占型犯罪的表现形式，故资金被用于违法犯罪活动并不能说明行为人对资金具备非法占有目的。
第二，规范性文件列举的情形发生内部冲突时，难以指导司法实践。如“周某集资诈骗案”[8]中，辩方提出周某一直在返还集资款故其不具备非法占有目的，检方则指控周某未将集资款用于生产经营而主要用于个人挥霍，符合《非法集资解释》中关于“非法占有目的”的规定，本案一审、二审意见均未正面回应为何积极主动的还款行为不能排除非法占有目的，而只是援引《非法集资解释》的规定，认定周某具备非法占有目的。亦有学者对此判决提出质疑，认为机械地列举司法解释的规定而不能对此进行有效的说明，无法有效地提升裁判文书的释法说理水平。[9]
第三，规范性文件的列举方式难以适应纷繁复杂的司法实践情形。仅以“逃跑”为例，行为人在获取资金后逃跑，既可能是刚刚获取资金后便“逃跑”以逃避返还义务，亦可能是按照约定将资金用于生产经营，但投资失败后出于躲债目的“逃跑”，在第二种情况下，按照“行为与责任同时存在”原则，在资金已经损失的情况下，无所谓谈起对资金的“非法占有目的”，故此种情况下的逃跑不应视为对资金具备“非法占有目的”。而现行规范性文件，均未区分两种“逃跑”情形，只是笼统的将“非法获取资金后逃跑”视为非法占有目的的情形之一。
2.刑法理论一般性规定存在的问题
理论界对“非法占有目的”做出一般性界定的出发点是好的，但在具体标准的构建上，还存在一些不足之处，有待完善。
第一，“综合判断+限制解释说”标准模糊。这一判定方式符合辩证唯物主义的要求，意识到了事物之间具有普遍联系，但一味强调全面分析而并未突出重点，且没有明确的标准能够检验判断的合理性，陷入了“自说自话”的漩涡。如在“周某集资诈骗案”[10]中，辩方主张周某并无逃避返还义务的行为，且涉案业务正常经营，资金链并无断裂，大部分涉案金额已陆续返还，故其对集资款并无非法占有目的，检方则主张周某虚报投资标的，隐瞒自建资金池，没有正常经营项目，且肆意挥霍集资款购买名车名表，故其对集资款具备非法占有目的。可见，辩方和检方都试图通过综合判断的方式来达到自己的证明目的，这种缺乏统一讨论平台的对话机制，只能凸显非法占有目的判断的主观性与随意性。罪与非罪的判断事关重大，理应具备客观操作标准，而不应陷入“自说自话”的理论怪圈。
第二，“对价衡量说”不具备合理性。通过考量交易过程中的对价是否相当、充足来判定行为人是否具备非法占有目的这一理论模型过于理想化，并没有考量到司法实践的复杂性。一方面，倘若行为人交易的时候提供了相当、充足的对价，的确可以反推其不具备非法占有的目的；但另一方面，倘若行为人提供的对价不相当、不充足，并不能直接推断出其一定具备非法占有目的，因为严格意义上来说，无论是民事欺诈、还是刑事欺诈，行为人的最终目的都是获取利益，民事欺诈中的对价也会表现出不相当、不充分的特点。如前述“假羽绒服案”中，行为人所收取的对价与支付的货物明显“货不对板”，并不满足对价衡量原则，且前述案例并非个案，另如“玻璃手镯案”[11]，昆明市毓恒珠宝店将普通玻璃制品手镯称为“冰翠”制品，诱使高某某花费32000元购买，法院判决商家构成民事欺诈，要求其承担三倍赔偿责任。可见，在司法实践中，对价是否相当、充足并不能成为评判非法占有目的存在与否的标准。
第三，“履行意愿+履行能力说”不够深入。这一标准认识到了“履行”这一民事法律行为对犯罪成立与否的影响，这一点值得肯定，但“履行意愿”的判断方法仍不明朗，基于人性趋利避害的本能，任何人在被交易相对方识破或者被司法机关查处后，都会辩称自己具备履行意愿，本想通过客观标准反推行为人主观目的的愿望落空，在验证“非法占有目的”这一主观要素的进程中又引入了“履行意愿”这一主观要素，可谓循环论证，画蛇添足。究其原因，还是因为该学说不够深入，停留在了“拒绝履行”这一表层现象，未能揭示“非法占有目的”的精神内核。
（未完待续，下期将于次日推出）
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[1] 参见重庆市第二中级人民法院民事判决书，（2020）渝02民终2692号。
[2] 参见吉林省长春市双阳区人民法院刑事判决书，（2020）吉0112刑初150号。
[3] 参见徐凌波：《金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构》，《政治与法律》2018年第10期。
[4] 参见何荣功：《非法占有目的与诈骗案件的刑民界分》，《中国刑事法杂志》2020年第3期。
[5] 参见王志详，融昊：《消费型诈骗犯罪的认定》，《人民检察》2018年第18期。
[6] 参见何荣功：《民事欺诈与刑事诈骗的类型化区分》，《交大法学》2023年第1期。
[7] 参见王超：《合同诈骗罪典型案例裁判规则评析》，《法治现代化研究》2022年第1期。
[8] 参见浙江省高级人民法院刑事裁定书，（2015）浙刑二终104号。
[9] 同前注[3] ，第33页。
[10] 同前注[8]。
[11] 参见云南省昆明市中级人民法院民事判决书，（2016）云01民终3634号。
作者简介：凌浩洋，西双版纳傣族自治州人民检察院检察官助理。
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文字 | 凌浩洋
文字编辑 | 万均扬
技术编辑 | 许家宁
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