内参君：
司法实践中，劳动纠纷一直是企业无法回避的重要话题。在笔者服务的企业客户中，每一家客户或多或少都存在劳动方面的法律咨询，大至劳动仲裁纠纷，小至人事的日常管理咨询。鉴此，笔者特总结近几年来所遇到的劳动用工问题，按照招聘→入职→签订劳动合同→履行劳动规章制度→解除劳动合同的生命周期顺序，分析各环节可能存在的法律问题及应对策略。
福建天衡联合律师事务所
蒋晓焜
目 录
一、招聘及入职管理的风险应对
（一）劳动合同的签订
（二）劳动合同的个性化设计
（三）巧用入职声明表
二、劳动合同期限管理的风险防控
（一）试用期法律风险防控
（二）固定期限劳动合同法律风险防控
（三）无固定期限劳动合同法律风险防控
三、企业劳动规章制度的实操指引
（一）规章制度的内容合法
（二）规章制度的制定符合民主原则
（三）规章制度经过有效公示
四、劳动合同解除及风险风控
（一）用人单位与劳动者协商解除
（二）劳动者主动辞职
（三）用人单位单方解雇
一
招聘及入职管理的风险应对
（一）劳动合同的签订
根据《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”可以看出，法律允许用人单位在用工之日起一个月内签订劳动合同。然而，司法实践中经常出现由于用人单位未在一个月内与劳动者签订劳动合同，导致用人单位未能及时给劳动者缴纳社保。根据《劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”因此，在该月内，如双方出现纠纷，可能用人单位会因此败诉。
更进一步地，《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此，如用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未签订劳动合同的，将可能需要支付劳动者每月2倍工资；超过一年未签订劳动合同，视为与劳动者签订了无固定期限劳动合同。而如果用人单位执意不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第82条的规定，需要“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。
因此，笔者建议用人单位在劳动者报到入职时，最好第一时间与劳动者签订劳动合同，除存在其他原因导致无法在入职时签订劳动合同的除外。如无法第一时间与劳动者签订劳动合同的，建议在劳动者报到同时，书面通知劳动者限期“一个月内”与人事部门签订劳动合同，否则视为拒绝签订劳动合同，同时由人事部门设置备忘录，在一个月到期前及时与劳动者签订劳动合同。
（二）劳动合同的个性化设计
由于劳动合同一般采用人社局所给的合同范本，因此很多用人单位认为签署劳动合同只是一个形式，认为只需要签订劳动合同证明双方存在劳动关系即可，而对于如何签署劳动合同并未上心。实际上，由于每个员工岗位及品行的不同，劳动合同也应该因人而定，进行个性化的设计。司法实践中，考虑到各地市对于加班费等薪酬计算标准不同，因此可因地制宜对薪酬条款进行细化；考虑劳动者经常不告而别使得用人单位现有项目无法推进等问题，建议可设计劳动者不告而别的赔偿责任条款等；此外，司法实践中经常遇到用人单位咨询找不到员工如何处理双方的劳动关系问题，因此，劳动合同还可将双方的联系方式固定在劳动合同上，一旦员工断联，可按照劳动合同约定地址进行相关材料的寄送。
在设计好劳动合同后，用人单位应在劳动者报到当日进行面签。司法实务中，常常出线劳动合同代签、倒签、补签等不合规情形，一旦出线劳动纠纷，此类情形常常不利于用人单位主张权利，甚至成为用人单位败诉的主要原因，因此，确有必要通过设计签收环节规避可能的风险问题。
（三）巧用入职声明表
入职声明表可分为两个版本，第一个版本是在招聘环节中，采集和固定劳动者基本信息的“应聘人员信息登记表”。第二个版本是在确定招录员工环节，即要求劳动者将在招聘、选拔阶段所提供的信息真实性做进一步的确认。
在招聘环节中，可以让劳动者在“应聘人员信息登记表”上填写基本信息、教育和培训背景、专业资历、家庭背景信息等。此外，根据《个人信息保护法》对于劳动者个人信息的保护，建议用人单位应在表格中设置授权签字页，即劳动者在填写应聘相关信息后，让劳动者授权用人单位正当合理使用其个人信息，授权的重要环节包括授权用人单位或用人单位聘请的第三方背调机构有权向劳动者的上一家用人单位或者其他相关机构或个人进行背景调查。
在确定招录员工环节中，入职声明表的主要内容可以根据公司的实际情况确定，但基本可以包括如下几项内容：（1）员工承诺提供信息的真实性和完整性，不存在虚假或欺诈情形；（2）员工承诺如提供的信息存在虚假或者欺诈，导致用人单位错误录用的，视为给用人单位造成损失，员工应承担由此产生的不利后果，包括用人单位有权解除劳动合同，向用人单位赔偿损失以及用人单位有权向公安机构进行举报或者控告等。此外，根据公司和员工岗位职责的不同，针对高科技性公司或者技术岗员工，建议在入职声明表中再增加与前一家单位已经离职声明，以及承诺不存在竞业限制的承诺。
二
劳动合同期限管理的风险防控
用人单位在招聘和入职管理后，紧接着需要应对的即是劳动者入职后的试用期以及签署劳动合同的期限管理问题。
（一）试用期法律风险防控
根据《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”因此，用人单位在与劳动者约定服务期限时应根据服务期限，合法的规定使用期限，且使用期限应当明确，不得约定1-2个月等不确定期限，也不得对试用期进行延长，比如劳动合同期限为期2年，约定使用期1个月后，认为劳动者需要继续考核，因此再次延长试用期1个月。此外，《劳动合同法》第19条进一步规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”该规定被称为“三个一”标准，即同一用人单位与同一劳动者无论是否调岗或者离职后再入职，只能约定一次试用期。例如，蒋某在公司工作2年后离职，第三年又重新入职公司，此时公司不得再对蒋某适用试用期。实际上，“三个一”标准在司法实务中存在一定的争议，其争议点在于劳动者离职后再入职从事不同工作岗位的，是否可以适用试用期。按照常理理解，试用期的设置便于用人单位观察劳动者是否适合该公司岗位，如果劳动者此前从事岗位与再入职从事的岗位不同，按理用人单位仍需要考察劳动者是否适应新岗位，从该观点出发，笔者认为如果再入职从事的是不同岗位，可再次约定试用期。
司法实操中，试用期引发纠纷最多的问题在于如何认定劳动者“不符合录用条件”。根据《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的……”，用人单位一般将录用条件等同于招聘条件，例如大学本科毕业，工作2年以上经验等。然而，在试用期解除劳动合同时，用人单位经常发现没办法援引招聘条件证明劳动者不符合录用条件，因为试用期更多是业务部门的业务考察，此时关注的是劳动者的业务能力，而该业务能力难以细化为招聘条件。因此，笔者认为录用条件与招聘条件应有所区分，用人单位应明确合理合法的录用条件，将该录用条件公示予劳动者，并根据录用条件设置相应的考核制度，特别是考核的程序和条件。如试用期内劳动者确实不达到录用条件的，应在试用期到期前及时作出不予录用的通知并送达劳动者，以形成完整的证据链条。
（二）固定期限劳动合同法律风险防控
根据《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第87条进一步规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，劳动合同的期限设定与经济补偿金和赔偿金紧密关联。在固定劳动合同期限的设置上，笔者建议可做如下操作：第一、建议劳动合同期限尽量约定在年末终止，方便调整和计算绩效工资、年终奖等发放时间和条件，控制用工成本；第二、建议劳动时间的起始时间尽量约定在月末，方便与社保缴纳时间保持一致，避免因未依法缴纳社保引发法律纠纷；第三、关注劳动合同期限的具体日期，无须多约定一日。例如，劳动合同期限如约定一年，则起止点应为2023年9月20日至2024年9月19日，而非2023年9月20日至2024年9月20日。此外，如批量招聘劳动者的，建议该批劳动者的劳动合同期限都约定在同一年同一月的最后一天，方便人事管理。
此外，关于劳动合同是否可以顺延的问题。《劳动合同法》第42条明确规定了劳动合同可以法定顺延的几类情形，而根据《劳动合同法》第45条规定“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”，可以看出劳动合同在法定顺延期间无须签订新的劳动合同。除法定情形外，用人单位和劳动者能否协商约定劳动合同自动顺延？笔者认为劳动合同既然属于合同中的一种，也需要遵守意思自治原则，只要用人单位和劳动者是出于双方真实的意思表示，且该表示在自动顺延期间有作出明确的意思表示，例如劳动合同期满前15日，用人单位发函向劳动者表示了续订邀请，劳动者同意进行续约的，则劳动合同满足了自动续约的条件。
（三）无固定期限劳动合同法律风险防控
根据《劳动合同法》第14条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”可以看出，无固定期限劳动合同的签订既可以与用人单位和劳动者协商签订，也可以根据法律规定双方强制签订，还可以根据法律规定直接视为签订。
需要注意的是，签订无固定期限劳动合同并不代表用人单位自此不得终止劳动合同，如劳动者出现《劳动合同法》第39条和第40条规定的情形，用人单位还是有权解除劳动合同。此外，如出现法律规定强制签订劳动合同的情形，此时劳动者仍有权决定是否与用人单位继续签订劳动合同以及是否签订无固定期限劳动合同，目前的部分法院甚至突破传统的审判思路，认为劳动者应当在固定期限劳动合同期限满终止前主动提出签订无固定期限合同，否则用人单位有权终止。
三
企业劳动规章制度的实操指引
用人单位在招聘员工，并与劳动者签订劳动合同后，劳动者在入职后，应严格准时用人单位的劳动规章制度。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条第1款规定：“用人单位根据劳动合同法第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”因此，可以看出，劳动者遵守规章制度的前提在于，劳动规章制度的内容应当是合法的，规章制度的制定符合民主原则，且该规章制度经过了有效的民主公示。
（一）规章制度的内容合法
劳动规章制度有效的第一要素就在于规章制度的内容不得与劳动基准法相冲突。用人单位在规章制度中经常规定上班迟到或早退属于旷工，将扣除当天工资或者连续旷工超过五天的，停发当月工资的规定。此类克扣工资等规定与《劳动法》和《劳动合同法》对于工资薪酬发放的规定冲突，原则上对劳动者不产生约束力；此外，司法实践中还经常出现要求三期女职工进行加班的，或者规定一年请假的总次数的，都可能与《劳动法》规定的工作时间和休息休假制度相冲突而丧失约束力。
值得一提的，用人单位经常咨询的问题在于公司是否可以将末尾淘汰制规定在劳动规章制度中。在最高人民法院公报2021年第2期案例（（2017）苏05民终450号）中，法院指出，劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，故用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定。但在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。……故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以支持。因此，由于用人单位享有经营自主权，如用人单位对末尾淘汰制规定的是不能胜任工作的，进行调岗调薪，且调岗调薪符合企业生产经营的客观需要，不违反法律法规的规定，不具有歧视性、侮辱性，且调整后员工的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，则该制度并不违反劳动基准法的相关规定。
（二）规章制度的制定符合民主原则
《劳动合同法》第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”可以看出，我国对于劳动规章制度的制定/修改等采用的是“共议单决”形式，即用人单位在制定、修改规章制度时，需要将制度提交给职工代表大会或者全体职工进行讨论，但最终制定规章制度内容的决定权还是归用人单位所有。
有鉴于此，笔者建议用人单位在制定或者修改劳动规章制度后，可通过邮件或者OA系统将制度文件发给全体职工，并明确发布具体的通知，通知内容可以包括劳动者如果对草案内容有意见的可以在3日或者5日内通过邮件或者向人事部门反映的途径提出意见，如果3日或5日期间内未提出异议的，视为同意规章制度草案的内容。此外，如果用人单位规模较大，有成立职工代表大会的，可以讨论组织职工代表大会开会的形式审议规章制度草案，并设计签到表，职工代表大会会议纪要、表决纪要等，让职工代表在会议进行议案的讨论并签字，以形成完整的证据资料，表明该规章制度草案已经职工代表大会的充分讨论。
（三）规章制度经过有效公示
规章制度的公示一般分为两种，一种是规章制度初始制定时，需要进行统一公示；另一种是新员工入职时，需要将规章制度向新员工进行公示。一般公示方式包括网站公布、邮件发送给全体职工或者通过召开培训学习会议、培训或者考试的方式进行公示。通常而言，如果用人单位规模较大的，可以通过邮件发送或者OA系统发送等方式进行公示，如果用人单位规模较小的，可以通过召开培训会等方式进行集中公示学习。
四
劳动合同解除及风险风控
（一）用人单位与劳动者协商解除
根据《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”在协商解除时，由于法律法规并未对协商解除的程序、主体资质等设置条件，因此协商解除时用人单位应更关注协商过程的有效性留痕以及解除协议的合法性及可执行性。
针对协商过程的有效性留痕方面，用人单位应有意识地留存协商过程的相关证据，如果是劳动者主动提出要求解除劳动关系的，由于可不予支付经济补偿金，因此更需要留存与劳动者沟通协商的聊天记录、邮件往来以及录音录像资料。此外，建议用人单位让劳动者出具主动要求解除劳动关系的书面声明并签字摁手印，以便留存充足的证据。
针对解除协议的合法性和可执行性方面，用人单位应考量协议是否存在违反劳动基准性规定，例如是否约定了劳动者放弃社保等费用的追偿条款。此外，建议用人单位可在协议中增加无欺诈承诺条款和违约责任条款，约定解除协议是用人单位和劳动者充分沟通和协商一致后的真实意思表示，任何一方均不存在欺诈、胁迫或者乘人之危等行为；如劳动者在签订协议后取得费用后还向相关监管部门主张劳动权利的，属于劳动者根本违约的行为，用人单位有权单方解除本协议，并要求劳动者退还已支付的全部款项等。
（二）劳动者主动辞职
根据《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”因此，如果劳动者履行法律规定的辞职程序，可以主动辞职。
司法实践中经常出现的纠纷在于双方对于劳动者是否属于“主动辞职”存在异议。实务中，劳动者经常以辞职申请等名义提交离职文件，用人单位认为该行为即表明劳动者主动辞职，而经常忽略了辞职申请文件中出现的“请领导审批”或者“请领导批准”等字眼。实际上，此类辞职申请只是劳动者提出的协商解除的行为，并未主动辞职。此外，需要注意的是，即使是劳动者主动提出了辞职申请，并不意味着辞职已经生效，用人单位应结合劳动规章制度的规定履行辞职的条件和程序。通常来说，应对劳动者主动辞职，甚至是不告而别的行为，用人单位应做好摸底调查，确定劳动者主动辞职的原因和去向；对于不告而别的行为，建议用人单位向劳动者发送“限期返岗通知书”，以履行用人单位的勤勉尽责义务，如劳动者未给予回应的，再向劳动者发出解除劳动合同通知书。
（三）用人单位单方解雇
根据《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”可以看出，用人单位解雇劳动者存在较大的限制，必须符合法定情形才有权解除与劳动者之间的劳动关系。
在前述事项中的不当兼职问题上，建议用人单位可将不允许兼职直接规定在规章制度中，当发现劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系时，由于“对完成本单位的工作任务造成严重影响”的事实难以认定，建议用人单位发现后主动以书面方式通知劳动者该不当行为，如果劳动者拒不改正则通过援引“经用人单位提出，拒不改正”的理由单方解雇劳动者。
在前述事项中的被追究刑事责任问题上，司法实践中，法院对被追究刑事责任的认定通常认为必须达到经法院审判后被定罪量刑的阶段才行。而按照这类司法观点，将导致用人单位需要等待几年时间才有权解雇劳动者。因此，建议用人单位可在规章制度中明确如劳动者涉嫌违法犯罪被采取强制措施，致使劳动者连续5日无法正常上班的，属于严重违规，用人单位可据此解除与劳动者的劳动关系。如果用人单位的规章制度并未约定此类条款的，建议可以中止与劳动者的劳动关系，待劳动者判决结果出来后再解雇劳动者。
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