肖峰博士《婚姻家庭、继承实务》（现场视频+文字整理稿）
【编者按】应不少朋友要求并征得肖峰博士同意，我们刊登肖峰博士在成都市法学会、成都中院、成都市律协等举办的蓉城少家审判实务研讨会上的主题发言《婚姻家庭、继承实务》（现场视频+文字整理稿），鉴于肖峰博士发言时间较长（约4小时），今天首先送上第二部分，如果您愿意转发分享，后续内容将在本公号陆续刊登！
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逐字稿
我们来看一下身份关系如何适用总则编。一种观点认为，涉及到民事法律行为的解除权，是一个形成权，不是形成诉权。比如说合同编第565条，“解除合同是通知对方到达就生效”，这说明解除合同是一个单方民事法律行为，到达就生效，说明它是个形成权，不需要通过法院或者仲裁机构解除。这就是一个形成权的行使，单方意思表示到达对方就已经发生法律效力。但民法典的总则编对民事法律行为的撤销，不能够直接向对方提出，仅仅提出是没有法律效果的，要通过法院或者仲裁机构提出撤销。所以这个在程序法上叫做形成诉权，也就说你要通过向有权机关提出主张的方式才能撤销，而不能够通过民事主体之间的这种通知到达的方式来行使。民法典作了形成诉权的规定后，就有人用这个条文反推一个结论说，因为离婚或者说这种与身份有关的协议，如果要把它撤销的话，不能够用民法典总则编关于撤销的相关规定。因为这种行为本身是个身份关系行为，而身份关系行为是不能够通过仲裁方式撤销的，而民法典总则编里面对这种撤销行为有一个条文规定“可以请求法院或者仲裁机构予以撤销”，他通过这个条文的表述反推立法者的想法，就认为民法典总则编关于撤销权的行使是不能撤身份的，你要撤身份就肯定跟条文中这个仲裁机关的表述是矛盾的，因为我们知道仲裁只解决商事问题，他不解决这种家事问题，所以他认为，立法者已经通过这种方式隐晦的表态，身份关系是不能够适用民法典总则编来撤销的。有一部分人更进一步地认为，民法典的总则编，实际上只调整财产关系，是一个财产民事法律行为的总则，而不包括身份民事法律行为，这是一种观点。
但是我们认为，第一，民法典总分结构体现出的是“提取公因式”的立法方式，这来自于德国法。因此，在逻辑上，民法典总则编的规定原则上应该可以适用于包括婚姻家庭编在内的所有分则编；第二，民法典总则编第2条已经说了民法典的调整范围包括身份和财产关系，在第2章监护中第26条规定了父母子女之间的基本义务；在关于诉讼时效的规定中专门将抚养费、赡养费请求权排除在第196条，这都说明民法典总则编并不是不考虑身份关系，实际上是对身份关系有些规定的，也就是说不能得出民法典总则编不调整身份关系的结论。第三，民法典总则编也注意到身份关系的特殊性，所以在民法典总则编的第158条附条件的民事法律行为的生效的问题上，讲到了一个但书条款，“但根据性质不得附条件的除外”。到了第160条附期限的民事法律行为也讲了一个“根据其性质不得附期限的除外”，还有第161条“依照的性质，不得代理的除外”，这些条款的表述说明什么？说明民法典总则编，一方面要调整身份关系；另外一方面，他也注意到了身份关系的特殊性，所以在一些特定的情形下，会把身份行为排除在民法典总则编的调整的范围之内，所以我们认为民法典总则编强调了身份行为和财产行为的共性，同时也注意到了它的特殊性，然后在特殊场合将它排除。所以，我们的结论就是，民法典总则编原则上是可以适用于婚姻家庭编调整对象的，但是在例外的情况下要把它排除适用。
大家都注意到，今年最高法院出了一个民法典总则编的解释，我个人理解，民法典总则编的解释中最重要的条款就是第一条。这一条可以说把民法典总则编跟其他分编调整的对象之间的关系进行了厘清。它有三款：第一款“民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定。但根据其性质，不能适用的除外。”简言之，“原则适用，例外排除”。其实这个已经表明了最高法院的态度——民法典总则编对于婚姻家庭编规范对象，原则上可以适用，但在例外的情况下，根据其性质排除适用；第二款“就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。”这个地方，我要特别强调，很多同志其实没有理解这个第二款想解决什么问题。比如说，在侵权责任编里面有产品侵权的问题，但同时也有产品质量法，其实跟它关联的还有消费者权益保护法，这都涉及到产品的瑕疵，导致人身或者财产损害的时候要调整、要规范的问题，民法典颁布以后前面的那两个法：产品质量法、消费者权益保护法都颁布或者修改于民法典颁布生效之前，它属于特别法，但是它在一般法颁布之前。而民法典在后，又是一般法。对于产品侵权，按照新法优于旧法，似乎要适用民法典，但是按照特别法适用优于一般法原则，又好像要用老的消费者权益保护法或者是产品质量法，那现在这种问题怎么办？我们搞了一个表述“属于对民法典相应规定的细化的要适用该民事法律的规定”，这个说明，它不区分这个特别法到底颁布在民法典之前还是之后，如果那个特别法是对民法典的规定的细化，比如我举个例子，婚姻家庭编规定成年子女对父母有赡养义务，那具体赡养义务的构成是什么？你得回过头来去看特别法-《老年人权益保护法》，里面有一条说精神上的抚慰、经济上的供给、经常看望，这就是对它的细化。那现在有人就说了，那如果两者有矛盾怎么办？第二款没有讲到，如果当它有冲突的时候，我们司法机关是不能够表态的。因为立法法已经明确说了，当特别法的规定跟一般法的规定发生冲突的时候，应该由全国人大来解释。所以我们这个第二款只是点到为止，只是针对了民法典的一般规定细化的情形，要适用特别规定。但这个特别规定如果跟民法典冲突的时候，那我们法院就不能表态了。第三款是如果没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定，这个我不讲。就民法典总则编解释的第一条规定的总则和其他法律规定的适用关系，我们具体到婚姻家庭编领域。婚姻家庭编对特定婚姻家庭关系有规定，按照民法典总则编解释第1 条第一款的规定，那就直接适用婚姻家庭编的规定。这个是没有争议的。现在问题是，分则编的一些规定，总则编已经规定了，这个时候肯定要直接适用分则编的规定，因为分则编更具体，更有针对性。比如婚姻家庭编的第1052条第一款“胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向法院请求撤销婚姻”。很显然，在座的各位都不会去找民法典总则编关于撤销民事法律行为的规定，因为婚姻家庭编已经对此具体规定了。而且，你如果把请求权基础确定为民法典总则编第150条规定的胁迫行为。这种情况下，就面临一个问题，你可能还不好适用，因为第150条里面规定有可向仲裁机构提出来。第1053条规定“一方有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方，不如实告知的，可以请求撤销婚姻。”这是民法典新增加的一个规定。实际上，隐瞒重大疾病本质上就是个欺诈行为。如果有特定的重大疾病欺诈行为，肯定用婚姻家庭编部分的第1053条，而不会去找总则编第148条的。关于第1053条，虽然该条已经适用一年多了，但实务中还是有一些问题：第一，重大疾病的标准是什么？曾经有人提出来过，要不就参照保险公司的重疾险罗列的标准。那个是银保监会做出来的，可以作为参考。但是我认为，那个标准还是稍微机械了一点，可以作为一个参考，但是不能说上面罗列的就是重大疾病，其他未罗列的疾病就不是了。当然，这个重大疾病的标准，还需要司法解释进一步的明确；第二，“结婚登记前如实告知另一方”。现在的问题在于，个案中已经出现的是，一方在结婚登记前，并不知道自己有重大疾病，而是婚后才知道。此时，从文义解释来看，另一方是不能请求撤销婚姻的。这个地方有一个问题就是如何理解“如实告知另一方”，要不要另一方主观上明知或应知？有一种观点认为，从相对方的角度来讲，我不管你知不知道，你有重大疾病，只要影响到我的婚姻生活，即便你结婚登记前不知道，那我也可以主张撤销，因为我不撤的话，跟你这个病秧子在一起，没有幸福可言。这是一种观点。我更倾向于要限制在明知或应知的范畴，就是他主观上要有过错。为什么这么讲？因为婚姻家庭编第1054条第二款明确“无过错方可以请求损害赔偿”，言外之意就是你撤的前提是一方要有过错。所以当一个人结婚登记之前，他不知道他有重大疾病的时候并无所谓过错而言，所以就没有办法统一婚姻家庭编第1054条的第二款“作为无过错方的另外一方可请求损害赔偿”的问题。所以从体系解释来讲，我认为第1053和第1054条结合起来，应该可以得出一个结论——一方有重大疾病的，应该是指他在结婚登记前明知或应知有重大疾病。还有一个问题，婚姻家庭编第1053条第二款中“请求撤销婚姻的，从知道或应当知道撤销之日起一年内提出。”有人提出问题——他超过一年提出来行不行？婚姻家庭编解释一第19条明确，受胁迫或被非法限制人身自由的当事人主张撤销婚姻的，不受总则编第152条规定五年的限制。有人就望文生义得出结论认为，患有重大疾病的，即便过了一年，我也可以主张撤销。我认为婚姻家庭编解释一的第19条已经限制得很清楚，胁迫或非法限制人身自由这种情况下才不受五年的限制，其他情形下还是都要受五年的限制。好，这是第一点，也即，婚姻家庭编对婚姻家庭关系有规定的，直接适用。如果婚姻家庭编对婚姻家庭关系没有规定的，适用总则编的规定，但根据其性质不能适用的除外。
就但书条款，我们来说一些具体情况。比如说，夫妻婚内财产约定协议签订后不久妻子就出轨，丈夫起诉主张撤销所谓的婚内财产约定。此时能否认为该协议可撤销？婚姻家庭编解释一的第7条规定，“夫妻离婚财产分割协议可以因为订立时存在欺诈、胁迫等情形可撤销”，这怎么看出来的？大家看一下，婚姻家庭编解释一的第70条“未发现订立财产分割协议时存在欺诈，胁迫等情形的，应当驳回当事人诉讼请求”。该条反向解释可得出结论，对于财产分割协议签订的时候有欺诈或胁迫行为的，实际上可以支持当事人撤销的请求。夫妻财产分割协议在本质上和夫妻财产约定有个共性——都是对财产的处置，它们实际上是可以类推适用的，也就是说，如果夫妻财产约定有欺诈、胁迫等情形，是可以主张撤销的，要类推适用婚姻家庭编解释一第70条。第70条是针对财产分割协议，但我们为什么说财产约定协议也可以类推第70条的规定？是因为他们有个共性，都涉及到对财产的处理，都涉及到以身份关系为前提的对财产关系的处理。所以从实操层面来讲，是可以类推的。而且，类推时需要注意一个细节，总则编对身份法律行为的规定是不足的，所以身份关系的协议的类推，我们法官在找法的时候，首先应该去找专门的分编婚姻家庭编，通过婚姻家庭编的法律或司法解释，比如说第70条就是对婚姻家庭编的解释，去类推婚姻家庭编的法条或者相应司法解释的规定。而不要直接找到总则编规定，只有是婚姻家庭编都没有类推条文的时候，才可能考虑适用总则编规定。这就类似于合同编中对无名合同的类推，参照适用首先肯定是跟它相关的有名合同。
第二，离婚协议适用民法典总则编的问题。讲座刚开始我就讲到离婚协议，首先它是兼具人身关系和财产关系的一个复合协议，有双重属性；第二，它调整的协议的内容范围包罗万象，最典型的就是婚姻关系解除、子女抚养、财产分割、债务承担。还有的个案已经出现，包括离婚损害赔偿，甚至还包括赠与条款等内容的离婚协议。我个人理解，在所有的民事协议中，最复杂的就是离婚协议，在表现形态上可以说是千奇百怪。现在问题就来了，对于这种复合型的协议，到底怎么看？比如说，如果婚内离婚协议签订以后，他肯定是以登记离婚或者调解离婚为前提的。那如果是以登记离婚或者调解离婚为前提，势必就意味着一方或者是双方为了促成这个条件的成就，会在子女抚养、财产分割、债务承担等诸多方面做出一定的让步。当然，这个让步是有前提的。所以现在就面临一个问题，离婚协议的实务处理到底是整体上的把握，还是把它切割对待？也就是区分对待？有法院作出一个裁判，该法院认为离婚协议作为一个民事法律行为，整体上性质应该认定为是个身份协议，所以应否定离婚协议适用于民法典总则编关于民事法律行为的一般规定。也就是说民法典总则编不能用来调整离婚协议，包括离婚协议效力有没有瑕疵、能不能撤销等都不能适用。另外，也有法院观点认为，对离婚协议要做进一步的区分，对债务承担的部分，也就是消极财产的处分，可以适用民法典总则编关于民事法律行为的一般的规定。我现在更倾向于将离婚协议根据它内容分为纯粹的身份协议（离婚部分）和身份财产协议（财产处分、债务承担等部分）。我们具体看登记离婚或者调解离婚为条件的财产及债务处理协议。这里有一个观点，在学理上是有共识，但在实操层面未必是一致的，就是纯粹身份关系变动的身份法律事实，比如说结婚，离婚是不能附条件的，这是学理上的通说，目的是要保护身份关系安定性。就是说，你如果把离婚结婚附一个条件的话，那到底离还是结，这个身份关系的成立或者消解都要取决于一个不确定的因素，这不利于身份关系的稳定，也叫安定。这是学理上的通说。但是我们来看以身份关系为基础的财产关系，可以附条件。也就是说你不要把一个身份关系附条件，你可以把它看作财产分割，看作基础的法律事实，财产分割附一个身份条件。这样就回避掉了学理上的身份关系不得附条件的的观点。比如说登记或调解方式离婚本身可以作为财产分割、债务承担等条款的生效条件。婚姻家庭编对这个是没有规定的，这个时候可以适用民法典总则编第158条“附生效条件的民事法律行为自条件成就时生效”。也就是说，双方没有办登记离婚或调解离婚的情况下，要认定该协议未生效。婚姻家庭编解释一的第69条就是基于前述的理由得出来的。婚姻家庭编解释一的第69条“当事人达成的以协议离婚或者到法院调解离婚为条件的财产及债务处理协议”，第69条的落脚点不在身份协议，而在于财产及债务处理的协议。把这个看作一个对象，然后把身份关系的解除或者是协议离婚作为一个条件，作为财产处理协议生效的条件。然后得出了第69条，“如果离婚未成一方诉讼中反悔的，要认定他没有生效。”也就是说第69条是来自于民法典总则编的第158条。当然第69条最开始是来自于婚姻法解释三。那婚姻法解释三当时对应的是合同法，合同法里面也有这个条文，附生效条件的合同的那个类似的规定，只不过民法典把它放到总则编里面去了。很多同志不太理解的就是第69条的第二款。说你既然说了这个双方离婚未成，或者离婚中反悔的，要认定它没有生效，你紧接着第二款又说到“离婚协议中关于财产及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力。”很多同志望文生义，觉得这两个条款结合来看这不是矛盾的吗？你前面说它没生效，后面又说它有法律约束力。其实这个表述本身实质上是没有问题的，但是它表述得确实不是很好。实话讲，它可能会导致一个误解，说前面说没生效，下面就说具有法律约束力。先从文义上可以把它解释周严，就是说合同法上的合同的成立和生效，多数情况下是同时发生，但是在少数情况下是成立没有生效的，比如说附条件、附期限。还有包括要等有关行政机关的审批——未生效的状态。总体上而言，就是成立、生效，在传统的民事协议里面是严格区分，是两个概念，但是多数时候它是同时发生，所以我们很多时候没有作出区分。那如果说你把这个财产处分协议看作参照财产合同的那种处理的思路，那这两款就不矛盾，体现在哪里——没有生效并不表示说它没有形式上的拘束力。在合同法理论上，合同成立就有拘束力，叫形式上的拘束力。生效给他实质性的约束力，当然这有点偏学理，我前年在最高法院第三巡回法庭当主审法官的时候，判过一个案件，当事人就主张说合同只成立，没有生效，他认为不能解除，但是我判的结果就是可以解除，大家有兴趣的可以看一下裁判文书网上刊登的我写的裁判文书，那个案子是一个上市公司股权收购纠纷。我认为，民事法律行为成立和生效都有约束力，只是约束力的表现形式不同，成立是形式上的拘束力，生效是实质上的拘束力，这是一个前提。如果你按照合同法理论把这个财产分割协议、债务处理协议等同于民法上的合同的话，第一、二款都是没有毛病的，但是我想说的，其实这个第二款当时根本没想这么多，当时第二款是婚姻法解释三的条文，当时我参加婚姻法解释三起草讨论的时候，第二款其实真正想表达的意思是后半截“登记离婚后，当事人因履行上述协议发生纠纷，提起诉讼的，法院应当受理。”它想表达的意思就是你事后不能反悔。你离都离了，回过头来你又不认这个协议了，那是不行的。
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本讲座针对的是婚姻继承方面问题，但很遗憾由于时间关系，关于继承部分的诸多问题并未能一一讲解。对于继承编的重要问题，可以参考肖峰博士新书。该书是肖峰博士结合执笔最高法院民法典继承编立法建议稿条文及担任《继承编理解与适用》一书执行编辑及多年审判经验倾情呈现！期待您的批评指正！
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